analyse af 60-dages afdragsfri periode for ikke-immigrantarbejdere

Department of Homeland Security udstedte endelige regler den 17.November 2016 med titlen “tilbageholdelse af EB-1, EB-2 og EB-3 indvandrerarbejdere og Programforbedringer, der påvirker højt kvalificerede ikke-immigrantarbejdere” for at yde lettelse til højt kvalificerede arbejdstagere, der hovedsageligt er født i Indien og Kina, der er fanget i de knusende efterslæb i landet, og som er beskæftigelsesbaserede præferencer. Reglen trådte i kraft den 17.januar 2017. Min tidligere blog analyserede de vigtigste bestemmelser i reglen. Denne blog undersøger bestemmelsen, der tillader en 60-dages afdragsfri periode for arbejdstagere, hvis job opsiges, mens de er ansat i ikke-immigrantstatus.

reglen giver to afdragsfri perioder til ikke-immigrantvisumindehavere. 8 CFR 214.1 (l) (1) indeholder bestemmelser om en 10-dages afdragsfri periode ved begyndelsen og slutningen af gyldighedsperioden for ikke-immigrantarbejdere i E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 og TN . 8 CFR 214.1(l) (2) tillader E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1eller TN-ikke-immigrantarbejdere en frist på 60 dage baseret på ophør af deres ansættelse. Den 60-dages afdragsfri periode er faktisk en salutær funktion. Indtil 17.januar 2017, når arbejdstagere i ikke-immigrantstatus blev opsagt, blev de straks anset for at være i strid med status. Der var heller ingen afdragsfri periode til at forlade USA. Derfor, hvis en arbejdstager blev opsagt på en fredag og ikke rejste samme dag, men kun bookede flyet hjem på søndag, ville denne person være nødt til at oplyse om en fremtidig visumansøgning, for alle tider, at han/hun havde overtrådt status. Afledte familiemedlemmer, hvis formuer var knyttet til hovedstolens, ville også blive gjort ud af status, når hovedstolen falder ud status. Således giver 60-dages afdragsfri periode ikke kun arbejdstageren mere tid til at forlade USA, men det giver også et vindue med mulighed for at overgå til en anden arbejdsgiver, der kan indgive en udvidelse eller ændring af status inden for 60-dages perioden. Tilsvarende, arbejdstageren kunne også potentielt skifte til en anden status alene, såsom til F-1, efter tilmelding til en skole. Før 17. januar 2017 måtte ikke-immigrantarbejdere, der faldt ud af status ved ophør af deres ansættelse og søgte en sen forlængelse eller ændring af status, påberåbe sig USCIS ‘ gunstige skøn i henhold til 8 CFR 214 .1 (c) (4) og 8 CFR 248(b) (1)-(2) ved at demonstrere blandt andet ekstraordinære omstændigheder.

der er kommet flere spørgsmål om, hvornår 60-dages afdragsfri periode vil udløse, og hvor ofte kan den bruges. Det ville være nyttigt at gengive de bestemmelser, der tillader graceperioder i deres helhed med henblik på at analysere disse spørgsmål.

liter 214.1 krav til optagelse, udvidelse og vedligeholdelse af status

(l) opholdsperiode. (1) en udlænding, der er tilladt i E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 eller TN-klassificering, og hans eller hendes pårørende kan få adgang til USA eller på anden måde give en sådan status i gyldighedsperioden for andragendet eller i en gyldighedsperiode, der ellers er godkendt til E-1, E-2, E-3 og TN-klassificeringerne, plus en yderligere periode på op til 10 dage før gyldighedsperioden begynder og 10 dage efter gyldighedsperioden udløber. Medmindre det er tilladt i henhold til 8 CFR 274a.12, kan udlændingen ikke arbejde undtagen i gyldighedsperioden.

(2) en udlænding, der er optaget eller på anden måde tildelt status i E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 eller TN-klassificering, og hans eller hendes pårørende anses ikke for at have undladt at opretholde ikke-immigrantstatus udelukkende på grundlag af et ophør af den beskæftigelse, som udlændingens klassificering var baseret på, i op til 60 på hinanden følgende dage eller indtil udløbet af den autoriserede gyldighedsperiode, alt efter hvad der er kortere, en gang i hver autoriseret gyldighedsperiode. DHS kan eliminere eller forkorte denne 60-dages periode som et spørgsmål om skøn. Medmindre andet er tilladt i henhold til 8 CFR 274a.12, kan udlændingen ikke arbejde i en sådan periode.

(3) en udlænding i enhver autoriseret periode beskrevet i afsnit (l) i dette afsnit kan ansøge om og få tildelt en forlængelse af opholdet i henhold til afsnit (c)(4) i dette afsnit eller ændring af status under 8 CFR 248.1, hvis andet er berettiget.

svarene på de spørgsmål, jeg rejser, er ikke endelige, da de alle involverer et tilfælde af første indtryk, selvom nogle er baseret på DHS ‘ s svar på kommentarer i præamblen, og USCIS kan være uenige. Jeg håber dog, at mine forsøg på svar vil være nyttige for dem, der har brug for at kræve graceperioden i situationer, der ikke er så klare.

hvor mange gange kan jeg bruge 60-dages afdragsfri periode?

reglen ved 214.1(l)(2) angiver, at du har ret til 60-dages afdragsfri periode “en gang i hver autoriseret gyldighedsperiode.” 214.1(l) (1) definerer gyldighedsperiode som en ikke-immigrant, der “kan få adgang til USA eller på anden måde give en sådan status i gyldighedsperioden for andragendet, eller for en gyldighedsperiode, der på anden måde er godkendt til klassifikationerne E-1, E-2, E-3, og TN, plus en yderligere periode på op til 10 dage før gyldighedsperioden begynder og 10 dage efter gyldighedsperioden udløber.”

det ser således ud til, at du har ret til 60-dages afdragsfri periode en gang i hver gyldighedsperiode for andragendet. Tag for eksempel en person, der er blevet optaget i USA under en H-1B visum andragende med en gyldighedsperiode indtil December 31, 2017. Hvis hun bliver opsagt fra sit job hos firma A, har hun ret til den 60-dages afdragsfri periode, der giver hende mulighed for at opretholde H-1B-status på trods af ansættelsesophør. Hun finder et nyt job hos firma B, der indgiver en H-1B-andragende og udvidelse af status inden for denne 60-dages periode, hvilket resulterer i en H-1B-andragende, der er gyldig fra 1.August 2017 til 1. August 2020. Hun er uden tvivl nu inden for en ny gyldighedsperiode. Hvis hun bliver opsagt igen af Firma B, skal hun kunne søge en anden 60-dages afdragsfri periode.

følgende uddrag fra præamblen kan hjælpe os i denne fortolkning:

en person kan drage fordel af den 60-dages afdragsfri periode flere gange i løbet af hir eller hendes samlede tid i USA; denne afdragsfri periode kan dog kun gælde en gang pr.godkendt ikke-immigrant gyldighedsperiode.

hvad hvis den nye gyldighedsperiode, der er indgivet af den nye arbejdsgivervirksomhed B, slutter på samme dato som gyldighedsperioden for den andragende, der er indgivet af virksomhed a?

lad os nu antage, at 31.December 2017 er det sidste sjette år af denne persons tid brugt i H-1B status. Når den nye arbejdsgiver, firma B, indgiver H-1B-andragendet i løbet af den 60-dages afdragsfri periode, har hun kun ret til H-1B-status indtil 31. December 2017, hvilket er den samme gyldighedsperiode som den tidligere H-1B-andragende fra Firma A. Hvis firma B opsiger hende, har hun ret til en ny 60-dages afdragsfri periode? Præamblen til den endelige regel giver denne vejledning: “DHS præciserer, at mens graceperioden kun kan bruges af en person en gang i en enkelt autoriseret gyldighedsperiode, kan den gælde for hver autoriseret gyldighedsperiode, som den enkelte modtager.”Selvom slutdatoen for Company B’ S H-1B-andragende, 31.December 2017, er den samme som Company A ‘ S, er dette uden tvivl stadig en ny gyldighedsperiode, selvom den slutter samme dag som den foregående gyldighedsperiode. Derfor kan hun hævde, at hun har ret til en ny 60-dages frist. En ny gyldighedsperiode bør ikke defineres som at have en anden tidsramme end den ældre gyldighedsperiode; snarere resulterede en ny gyldighedsperiode på grund af en anmodning om forlængelse gennem en anden andragende. Det er dog muligt, at USCIS kan nå en anden konklusion.

jeg blev afskediget af min arbejdsgiver, mens jeg var i H-1B-status, fordi arbejdsgiveren ikke havde nok forretning. Inden for 60 dage fik arbejdsgiveren ny forretning og genansat mig igen. Kan jeg bare genoptage ansættelsen hos den arbejdsgiver uden at indgive en ny udvidelse af status andragende eller forlade og vende tilbage til os igen i H-1B status?

formålet med reglen, især ved 214.1 (l) (3), er at give en arbejdstager mulighed for at ændre eller udvide status inden for 60-dages perioden eller at forlade USA. Imidlertid, hvis arbejdstageren stadig er inden for gyldighedsperioden under H-1B-klassificering, så kan denne arbejdstager uden tvivl genoptage ansættelsen hos den samme arbejdsgiver. Arbejdstageren mistede aldrig status i løbet af den 60-dages afdragsfri periode, og hvis han tiltræder den samme arbejdsgiver, behøver han muligvis ikke at indgive en forlængelse hos den samme arbejdsgiver. Dette er også en situation, hvor arbejdstageren sandsynligvis ikke ville være i stand til at få en anden 60-dages frist inden for gyldighedsperioden for den samme andragende eller optagelse. Legacy INS har angivet, at når en H-1B-arbejdstager vender tilbage til den tidligere arbejdsgiver, efter at en ny udvidelse af status er indgivet gennem den nye arbejdsgiver, det første firma behøver ikke indgive en ny H-1B-andragende efter H-1B-arbejdstagerens tilbagevenden, da den første andragende forbliver gyldig. Se brev, Lafluer, Chef, forretning og handel filial, fordele Division, INS, hovedkvarter 70/6.2. 8 (Apr. 29, 1996); brev, direktør for Erhvervs-og handelsvirksomhed, INS (April. 24, 2002).

Bemærk dog, at hvis arbejdsgiveren afskedigede H-1B-arbejdstageren og ikke underrettede USCIS om opsigelsen, kunne arbejdsgiveren stadig potentielt være ansvarlig for tilbageløn under sin forpligtelse til at betale den krævede løn under Arbejdsbetingelsesansøgningen for ikke at gennemføre en bona fide opsigelse. Se Amtel gruppe af Fla., Inc. v. Yongmahapakorn, ARB nr. 04-087, ALJ nr.2004-LCA-0006 (ARB Sept. 29, 2006). Derfor, hvis arbejdsgiveren underrettede USCIS, hvilket resulterede i tilbagetrækning af H-1B-andragendet, og den samme arbejdsgiver indgiver en ny H-1B-andragende inden for 60-dages afdragsfri periode, kunne det uden tvivl skabe en ny gyldighedsperiode. Hvis medarbejderen opsiges for anden gang, kan det være muligt at argumentere for, at han har ret til en ny 60-dages frist.

kan jeg overføre ubrugte dage, hvis jeg ikke bruger alle 60 dage i graceperioden?

de 60 dage skal anvendes fortløbende, og ubrugte dage må ikke anvendes senere i samme gyldighedsperiode eller overføres til en efterfølgende gyldighedsperiode.

hvad hvis mit job bliver opsagt, når der er mindre end 60 dage tilbage af min ikke-immigrantstatus?

reglen siger klart, at du har ret til en frist på 60 på hinanden følgende dage eller indtil udløbet af den autoriserede gyldighedsperiode, alt efter hvad der er kortere.

kan jeg få yderligere 10 dages afdragsfri periode ud over 60-dages afdragsfri periode?

i de fleste tilfælde er svaret “nej”. Der kan dog være en undtagelse, hvor ansættelsesophør var inden for de sidste 60 dage af gyldighedsperioden, og arbejdstageren fik en frist på 10 dage efter hans sidste optagelse i USA. I dette begrænsede tilfælde vil DHS overveje, at den ikke-immigrant har opretholdt status i 60 dage umiddelbart forud for gyldighedsperiodens udløb plus yderligere 10 dage. Hvis ophør af ansættelsen fandt sted, da der kun var 30 dage tilbage inden udløbet af gyldighedsperioden, skulle den enkelte tænkes at kunne kræve en 30-dages frist plus 10 dage.

inden min gyldighedsperiode sluttede i L-1A-status, indgav den samme arbejdsgiver en forlængelse af status, som blev nægtet efter udløbet af den forudgående gyldighedsperiode i L-1A-status. Har jeg ret til 60-dages afdragsfri periode?

nr. Der er ingen afdragsfri periode, efter at en godkendt gyldighedsperiode er udløbet, og når en forlængelse af opholdet er blevet nægtet efter denne periode. Den 60-dages afdragsfri periode er beregnet til at gælde for personer, hvis ansættelse slutter inden udgangen af deres godkendte gyldighedsperiode.

jeg porterede, mens jeg var i H-1B-status fra Virksomhed A til virksomhed B, og andragendet om ny ansættelse nægtes inden udløbet af gyldighedsperioden for den forrige andragende. Har jeg ret til en 60-dages afdragsfri periode?

Ja. I dette scenario, og som præamblen til reglen antyder, har du ret til en 60-dages afdragsfri periode. Du har dog ikke ret til afdragsfri periode, hvis anmodningen om forlængelse afvises efter udløbet af gyldighedsperioden for H-1B-andragendet fra selskab A.

det omtvistede er, om afdragsfri periode vil være tilgængelig, hvis det samme firma B indgiver H-1B igen, eller skal et nyt firma C indgive den nye arbejdsgiver-og udvidelsesanmodning? Da graceperioden gælder for arbejdstageren ved ophør af ansættelsen, bør det ikke være noget, om virksomhed B eller virksomhed C indgiver den nye H-1B-udvidelse. Læserne skal dog advares om, at USCIS stadig har skønsbeføjelse til at afgøre, om den 60-dages afdragsfri periode er gældende eller ej. Hvis selskab B ‘ s andragende blev afvist af alvorlige grunde i forbindelse med svig, kan USCIS sandsynligvis ikke udøve sit skøn positivt med hensyn til at respektere graceperioden.

betyder det noget, om arbejdsgiveren opsiger mig, eller jeg forlader arbejdsgiveren for at have ret til 60-dages afdragsfri periode?

214.1 (l) (2) hedder det, at 60-dages afdragsfri periode udløser “på grundlag af et ophør af den beskæftigelse, som udlændingens klassificering var baseret på.”Derfor bør det uden tvivl være ligegyldigt, om opsigelsen fandt sted på arbejdsgiverens eller medarbejderens initiativ. Igen har USCIS skønsbeføjelse til at afgøre, om en afdragsfri periode vil være gældende fra sag til sag.

kan jeg arbejde i enten 60-dages eller 10-dages afdragsfri periode?

nr. Fordi reglen var beregnet til at lette nonimmigranters evne til at overgå til ny beskæftigelse, søge en ændring af status eller forlade USA, forbyder reglen klart enhver form for beskæftigelse.

præamblen til reglen antyder endda, at en ikke-immigrantarbejder muligvis ikke bruger perioden på 60 dage eller 10 dage til at arbejde for at starte deres egne virksomheder også. Men hvis aktiviteterne for at starte en virksomhed ikke udgør arbejde, især hvis de ville være tilladt “ikke-arbejde” aktiviteter under B-1 visum, så kunne man argumentere for, at personen ikke deltog i forbudt aktivitet i graceperioden. Dette er imidlertid risikabelt, da præamblen ikke har skelnet mellem arbejde og ikke-arbejdsaktiviteter i forbindelse med opstart af en virksomhed.

kan jeg rejse i enten 60-dages eller 10-dages afdragsfri periode i tilfælde af en nødsituation?

selvom reglen er tavs om rejser, anbefales det kraftigt, at den ikke-immigrantarbejder ikke rejser i nogen af graceperioderne. Når personen vender tilbage fra udlandsrejsen, kommer han eller hun ikke til en arbejdsgiver, og CBP vil sandsynligvis ikke indrømme hende. Et af formålene med afdragsfri periode er at lette afgang fra USA, og så vil det gå imod hensigten med reglen, hvis den enkelte afgår og derefter forsøgte at søge optagelse igen. I F-1-sammenhæng, som giver en 60-dages afdragsfri periode til forberedelse til afgang, se 8 CFR 214.2 (f)(5) (iv), rejser tilbage til USA er klart ikke påtænkt i denne periode.

kan jeg overføre til en ny arbejdsgiver, der indgiver en H-1B-andragende i løbet af den 60-dages afdragsfri periode, efter at mit job blev opsagt af den gamle arbejdsgiver?

Ja. Du anses stadig for at opretholde H-1B-status i afdragsfri periode. Hvis en ny arbejdsgiver indgiver H-1B-andragendet, kan du udøve portabilitet i henhold til INA 214(n) ved at starte ansættelse for den anden arbejdsgiver, efter at H-1B-andragendet er indgivet til USCIS.

kan jeg anmode om ansættelsestilladelse under tvingende omstændigheder inden for graceperioden?

Ja. Reglen kl 204.5 (p) angiver klart, at den vigtigste modtager af en godkendt andragende, når prioritetsdatoen ikke er aktuel, kan anmode om en arbejdstilladelse under tvingende omstændigheder, hvis personen er i E-3, H-1B, H-1B1, O-1 eller L-1 ikke-immigrantstatus, “inklusive de perioder, der er godkendt af 214.1(l)(1) og (2)…..”

hvis jeg ikke kan finde et nyt job inden for den 60-dages afdragsfri periode og finde et efter 60 dage, og den nye arbejdsgiver indgiver H-1B-andragendet 80 dage efter ophør af ansættelse hos min første arbejdsgiver, er jeg stadig berettiget til en forlængelse af H-1B-status hos den nye arbejdsgiver?

USCIS har altid skønsbeføjelse til at acceptere sene ansøgninger baseret på ekstraordinære omstændigheder i henhold til 8 CFR 214.1(c)(4).

kan USCIS give mig mindre end 60 eller 10 dage af graceperioden?

som nævnt kan USCIS altid udøve sit skøn og vil afgøre, om fakta og omstændigheder berettiger til at forkorte en afdragsfri periode fra sag til sag. Følgende uddrag fra præamblen er værd at bemærke:

på det tidspunkt, hvor en andrager indgiver et ikke – immigrantvisum andragende, der anmoder om forlængelse af ophold eller ændring af status, vil DHS afgøre, om fakta og omstændigheder kan berettige til Forkortelse eller afvisning af 60-dages perioden fra sag til sag. Hvis DHS bestemmer troværdige beviser, der understøtter godkendelse af afdragsfri periode, DHS kan betragte den enkelte som at have opretholdt gyldig ikke-immigrantstatus i op til 60 dage efter ansættelsesophør og give en skønsmæssig forlængelse af opholdet eller en ændring af status til en anden ikke-immigrantklassifikation. Jf.8 CFR 214.1, litra c), nr. 4), og 248.1, litra b). Sådanne afgørelser kræver individualiserede vurderinger, der tager hensyn til de samlede omstændigheder omkring ansættelsesophør og støttemodtagerens aktiviteter efter et sådant ophør. Mens mange tilfælde kan resultere i tilskud på 60-dages afdragsfri perioder, kan nogle tilfælde præsentere faktorer, der ikke understøtter den gunstige udøvelse af dette skøn. Omstændigheder, der kan føre til, at DHS træffer en skønsmæssig beslutning om at forkorte eller helt afvise den 60-dages afdragsfri periode, kan omfatte krænkelser af status, uautoriseret ansættelse i afdragsfri periode, svig eller nationale sikkerhedsproblemer eller straffedomme, blandt andre grunde.

den samme logik ville gælde for USCIS evne til at udøve skøn med hensyn til 10-dages afdragsfri periode.

Hvordan ansøger jeg om 60-dages afdragsfri periode?

der er ingen specifik ansøgning eller formular. USCIS vil foretage en efter faktabestemmelse, når du ansøger om forlængelse af status eller ændring af status ved ophør af ansættelse. Det tilrådes at forklare, at du bruger graceperioden i et brev eller en erklæring.

(denne blog er kun til orientering og bør ikke betragtes som en erstatning for juridisk rådgivning)