Análisis del Período de Gracia de 60 Días para Trabajadores No Inmigrantes

El Departamento de Seguridad Nacional emitió las regulaciones finales el 17 de noviembre de 2016 tituladas «Retención de Trabajadores Inmigrantes EB-1, EB-2 y EB-3 y Mejoras del Programa Que Afectan a Trabajadores No Inmigrantes Altamente Calificados» para brindar alivio a trabajadores altamente calificados nacidos principalmente en India y China que están atrapados en preferencias basadas. La regla entró en vigor el 17 de enero de 2017. Mi blog anterior analizó las disposiciones clave de la regla. Este blog examina la disposición que autoriza un período de gracia de 60 días para los trabajadores cuyos trabajos son despedidos mientras están empleados en el estado de no inmigrante.

La regla proporciona dos períodos de gracia a los titulares de visas de no inmigrante. 8 CFR 214.1 (l) (1) establece un período de gracia de 10 días al comienzo y al final del período de validez para los trabajadores no inmigrantes E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 y TN . 8 CFR 214.1 (l) (2) permite a los trabajadores no inmigrantes E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 o TN un período de gracia de 60 días basado en el cese de su empleo. El período de gracia de 60 días es de hecho una característica saludable. Hasta el 17 de enero de 2017, cada vez que los trabajadores en estatus de no inmigrante fueron despedidos, se consideró que de inmediato estaban en violación de su estatus. Tampoco había un período de gracia para salir de los Estados Unidos. Por lo tanto, si un trabajador fue despedido un viernes, y no partió el mismo día, sino que solo reservó el vuelo de regreso a casa el domingo, esta persona tendría que revelar en una solicitud de visa futura, en todo momento, que había violado su estatus. Los miembros de la familia derivados, cuyas fortunas estaban unidas a la del principal, también quedarían fuera de estatus cuando el principal cayera. Por lo tanto, el período de gracia de 60 días no solo le da al trabajador más tiempo para salir de los Estados Unidos, sino que también ofrece una ventana de oportunidad para hacer la transición a otro empleador que puede presentar una extensión o cambio de estatus dentro del período de 60 días. Del mismo modo, el trabajador también podría cambiar a algún otro estatus por su cuenta, como a F-1, después de inscribirse en una escuela. Antes del 17 de enero de 2017, los trabajadores no inmigrantes que perdieron su estatus al cesar en su empleo y buscaron una extensión tardía o un cambio de estatus tuvieron que invocar la discreción favorable del USCIS de conformidad con 8 CFR 214 .1 (c) (4) y 8 CFR 248(b) (1)-(2) demostrando, entre otras cosas, circunstancias extraordinarias.

Han surgido varias preguntas relacionadas con cuándo se activará el período de gracia de 60 días y con qué frecuencia se puede usar. Sería útil reproducir en su totalidad las disposiciones que autorizan los períodos de gracia a los efectos de analizar estas cuestiones.

§214.1 Requisitos para admisión, prórroga y mantenimiento de estatus

(l) Período de estancia. (1) Un extranjero admisible en las clasificaciones E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 o TN y sus dependientes pueden ser admitidos en los Estados Unidos o tener tal condición durante el período de validez de la petición, o durante un período de validez autorizado de otro modo para las clasificaciones E-1, E-2, E-3 y TN, más un período adicional de hasta 10 días antes de que comience el período de validez y 10 días después de que finalice el período de validez. A menos que se autorice bajo 8 CFR 274a.12, el extranjero no podrá trabajar salvo durante el período de validez.

(2) No se considerará que un extranjero admitido o provisto de otro modo en la clasificación E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 o TN y sus dependientes no han dejado de mantener el estatus de no inmigrante únicamente sobre la base de un cese del empleo en el que se basó la clasificación del extranjero, por hasta 60 días consecutivos o hasta el final del período de validez autorizado, lo que sea más corto, una vez durante cada período de validez autorizado. El DHS puede eliminar o acortar este período de 60 días a discreción. A menos que se autorice otra cosa en virtud del artículo 8 CFR 274a. 12, el extranjero no podrá trabajar durante ese período.

(3) Un extranjero en cualquier período autorizado descrito en el párrafo (l) de esta sección puede solicitar y obtener una extensión de estadía de conformidad con el párrafo (c) (4) de esta sección o un cambio de estatus de conformidad con 8 CFR 248.1, si reúne los requisitos.

Las respuestas a las preguntas que planteo no son definitivas, ya que todas implican un caso de primera impresión, aunque algunas se basan en las respuestas del DHS a los comentarios en el preámbulo, y el USCIS puede estar en desacuerdo. Sin embargo, espero que mis respuestas sean útiles para aquellos que necesitan reclamar el período de gracia en situaciones que no están tan claras.

¿Cuántas veces puedo usar el período de gracia de 60 días?

La regla en 214.1 (l) (2) establece que usted tiene derecho al período de gracia de 60 días «una vez durante cada período de validez autorizado.» 214.1 (l) (1) define el período de validez como un no inmigrante que «puede ser admitido en los Estados Unidos o proporcionar tal estado para el período de validez de la petición, o para un período de validez autorizado para las clasificaciones E-1, E-2, E-3 y TN, más un período adicional de hasta 10 días antes de que comience el período de validez y 10 días después de que finalice el período de validez.»

Por lo tanto, parece que tiene derecho al período de gracia de 60 días una vez durante cada período de validez de la petición. Tomemos por ejemplo a una persona que ha sido admitida en los Estados Unidos bajo una petición de visa H-1B con un período de validez hasta el 31 de diciembre de 2017. Si es despedida de su trabajo con la Compañía A, tendrá derecho al período de gracia de 60 días que le permite mantener el estado H-1B a pesar del cese del empleo. Ella encuentra un nuevo trabajo en la Compañía B, que presenta una petición H-1B y una extensión de estatus dentro de este período de 60 días, lo que resulta en una petición H-1B que es válida desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 1 de agosto de 2020. Podría decirse que ahora está dentro de un nuevo período de validez. Si la Empresa B la despide de nuevo, debería poder solicitar otro período de gracia de 60 días.

El siguiente extracto del preámbulo puede ayudarnos en esta interpretación:

Una persona puede beneficiarse del período de gracia de 60 días varias veces durante su tiempo total en los Estados Unidos; sin embargo, este período de gracia solo puede aplicarse una vez por período de validez de no inmigrante autorizado.

¿Qué pasa si el nuevo período de validez presentado por la nueva Empresa B finaliza en la misma fecha que el período de validez de la petición presentada por la Empresa A?

Supongamos ahora que el 31 de diciembre de 2017 es el sexto año final del tiempo de esta persona en el estado H-1B. Cuando el nuevo empleador, la Compañía B, presenta la petición H-1B durante el período de gracia de 60 días, solo tiene derecho al estatus H-1B hasta el 31 de diciembre de 2017, que es el mismo período de validez que la petición H-1B anterior de la Compañía A. Si la Compañía B la termina, ¿tendrá derecho a un nuevo período de gracia de 60 días? El preámbulo de la regla final proporciona esta orientación: «El DHS aclara que, si bien el período de gracia solo puede ser utilizado por un individuo una vez durante cualquier período de validez autorizado, puede aplicarse a cada período de validez autorizado que reciba el individuo.»Aunque la fecha de finalización de la petición H-1B de la Compañía B, el 31 de diciembre de 2017, es la misma que la de la Compañía A, podría decirse que este sigue siendo un nuevo período de validez, a pesar de que termina el mismo día que el período de validez anterior. Por lo tanto, puede argumentar que tiene derecho a un nuevo período de gracia de 60 días. Un nuevo período de validez no debe definirse como un período de tiempo diferente del anterior; más bien se produjo un nuevo período de validez debido a una solicitud de prórroga a través de una petición diferente. Sin embargo, es posible que USCIS pueda llegar a una conclusión diferente.

Mi empleador me despidió mientras estaba en el estado H-1B porque el empleador no tenía suficiente negocio. En 60 días, el empleador consiguió un nuevo negocio y me volvió a contratar. ¿Puedo simplemente reanudar el empleo con ese empleador sin presentar una nueva petición de extensión de estatus o irme y regresar a NOSOTROS de nuevo con el estatus H-1B?

El propósito de la regla, especialmente en 214.1 (l) (3), es permitir que un trabajador cambie o extienda su estatus dentro del período de 60 días o que salga de los Estados Unidos. Sin embargo, si el trabajador todavía está dentro del período de validez bajo la clasificación H-1B, entonces podría decirse que este trabajador puede reanudar el empleo con el mismo empleador. El trabajador nunca perdió su estatus durante ese período de gracia de 60 días, y si se une al mismo empleador, es posible que no necesite presentar una extensión con el mismo empleador. Esta es también una situación en la que el trabajador probablemente no podría obtener un segundo período de gracia de 60 días dentro del período de validez de la misma solicitud o admisión. Legacy INS ha indicado que cuando un trabajador H-1B regresa al empleador anterior después de que se haya presentado una nueva extensión de estatus a través del nuevo empleador, la primera compañía no necesita presentar una nueva petición H-1B al regreso del trabajador H-1B, ya que la primera petición sigue siendo válida. Véase la carta, LaFluer, Jefe de la Subdivisión de Negocios y Comercio, División de Prestaciones, INS, Sede 70/6.2.8 (Abr. 29, 1996); Carta, Hernández, Director, Servicios de Negocios y Comercio, INS (Abril. 24, 2002).

Tenga en cuenta, sin embargo, que si el empleador despidió al trabajador H-1B y no notificó a USCIS con respecto a la terminación, el empleador todavía podría ser potencialmente responsable de los salarios atrasados bajo su obligación de pagar el salario requerido bajo la Solicitud de Condiciones Laborales por no efectuar una terminación de buena fe. Ver Grupo Amtel de Fla., Inc. v. Yongmahapakorn, ARB No. 04-087, ALJ No. 2004-LCA-0006 (ARB Sept. 29, 2006). Por lo tanto, si el empleador notificó al USCIS, lo que resultó en el retiro de la petición H-1B, y el mismo empleador presenta una nueva petición H-1B dentro del período de gracia de 60 días, podría posiblemente crear un nuevo período de validez. Si el empleado es despedido por segunda vez, es posible argumentar que tiene derecho a un nuevo período de gracia de 60 días.

¿Puedo transferir los días no utilizados si no uso todos los 60 días del período de gracia?

Los 60 días deberán utilizarse de forma consecutiva y los días no utilizados no podrán utilizarse más tarde en el mismo período de validez ni transferirse a un período de validez posterior.

¿Qué pasa si mi trabajo se termina cuando quedan menos de 60 días de mi estatus de no inmigrante?

La regla establece claramente que tiene derecho a un período de gracia de 60 días consecutivos o hasta el final del período de validez autorizado, lo que sea más corto.

¿Puedo obtener un período de gracia adicional de 10 días más allá del período de gracia de 60 días?

En la mayoría de los casos la respuesta es «No». Sin embargo, puede haber una excepción cuando el cese del empleo se produjo dentro de los últimos 60 días del período de validez, y el trabajador recibió un período de gracia de 10 días desde su última admisión a los Estados Unidos. En este caso limitado, el DHS considerará que el no inmigrante ha mantenido su estatus durante 60 días inmediatamente anteriores a la expiración del período de validez más 10 días adicionales. Si el cese en el empleo se produjo cuando solo quedaban 30 días antes del final del período de validez, es concebible que la persona pueda reclamar un período de gracia de 30 días más 10 días.

Antes de que mi período de validez terminara en el estatus L-1A, el mismo empleador presentó una extensión de estatus, que fue denegada después del final del período de validez anterior en el estatus L-1A. ¿Tengo derecho al período de gracia de 60 días?

No. No hay período de gracia después de que haya terminado un período de validez aprobado y cuando se haya denegado una prórroga de la estadía después de ese período. El período de gracia de 60 días está destinado a aplicarse a las personas cuyo empleo termina antes del final de su período de validez aprobado.

Se transfirió mientras estaba en el estado H-1B de la Compañía A a la Compañía B, y la solicitud de nuevo empleo se niega antes de la expiración del período de validez de la solicitud anterior. ¿Tengo derecho a un período de gracia de 60 días?

Sí. En este escenario, y como sugiere el preámbulo de la regla, tendrá derecho a un período de gracia de 60 días. Sin embargo, usted no tendrá derecho al período de gracia si la solicitud de extensión es denegada después de la expiración del período de validez de la petición H-1B de la Compañía A.

La cuestión es si el período de gracia estará disponible si la misma Compañía B presenta la petición H-1B de nuevo o si una nueva Compañía C debe presentar la petición de extensión y el nuevo empleador? Dado que el período de gracia es aplicable al trabajador al cesar en el empleo, no debe importar si la Compañía B o la Compañía C presenta la nueva extensión H-1B. Sin embargo, se debe advertir a los lectores que el USCIS todavía tiene discreción para determinar si el período de gracia de 60 días es aplicable o no. Si la petición de la Compañía B fue denegada por razones atroces relacionadas con el fraude, es probable que el USCIS no ejerza su discreción favorablemente con respecto al cumplimiento del período de gracia.

¿Importa si el empleador me despide o si dejo el empleador para tener derecho al período de gracia de 60 días?

214.1 l) 2) establece que el período de gracia de 60 días se activa «sobre la base del cese del empleo en el que se basó la clasificación del extranjero.»Por lo tanto, podría decirse que no debería importar si la terminación se produjo por iniciativa del empleador o del empleado. Una vez más, el USCIS tiene discreción para decidir si se aplicará un período de gracia caso por caso.

¿Puedo trabajar durante el período de gracia de 60 o 10 días?

No. Debido a que la regla estaba destinada a facilitar la capacidad de los no inmigrantes para la transición a un nuevo empleo, buscar un cambio de estatus o salir de los Estados Unidos, la regla prohíbe claramente cualquier forma de empleo.

El preámbulo de la norma incluso sugiere que un trabajador no inmigrante no puede utilizar el período de 60 o 10 días para trabajar para iniciar sus propios negocios también. Sin embargo, si las actividades para iniciar un negocio no constituyen trabajo, especialmente si serían actividades «no laborales» permitidas bajo la visa B-1, entonces se podría argumentar que la persona no participó en actividades prohibidas durante el período de gracia. Sin embargo, esto es arriesgado, dado que en el preámbulo no se ha hecho ninguna distinción entre actividades laborales y no laborales relacionadas con la creación de una empresa.

¿Puedo viajar durante el período de gracia de 60 o 10 días en caso de emergencia?

Aunque la regla no se refiere a los viajes, se recomienda encarecidamente que el trabajador no inmigrante no viaje durante ninguno de los períodos de gracia. Cuando la persona regresa del viaje al extranjero, no vendrá a unirse a un empleador y es muy probable que CBP no la admita. Uno de los propósitos del período de gracia es facilitar la salida de los EE.UU., por lo que irá en contra de la intención de la regla si el individuo se marcha y luego intenta buscar nuevamente la admisión. En el contexto del F-1, que proporciona un período de gracia de 60 días para prepararse para la salida, véase 8 CFR 214.2 (f)(5) (iv), viajar de regreso a los Estados Unidos claramente no está contemplado durante este período.

¿Puedo transferir a un nuevo empleador que presente una petición H-1B durante el período de gracia de 60 días después de que mi trabajo fuera terminado por el antiguo empleador?

Sí. Todavía se considera que mantiene el estado H-1B durante el período de gracia. Si un nuevo empleador presenta la petición H-1B, puede ejercer la portabilidad de conformidad con INA 214(n) al comenzar el empleo para el segundo empleador después de que la petición H-1B haya sido presentada ante USCIS.

¿Puedo solicitar autorización de empleo en circunstancias apremiantes mientras esté dentro del período de gracia?

Sí. La regla en 204.5 (p) establece claramente que el beneficiario principal de una petición aprobada cuando la fecha de prioridad no es actual puede solicitar una autorización de trabajo bajo circunstancias imperativas si el individuo está en estado de no inmigrante E-3, H-1B, H-1B1 ,O-1 o L-1, » incluidos los períodos autorizados por 214.1 (l) (1) y (2)…..»

Si no puedo encontrar un nuevo trabajo dentro del período de gracia de 60 días, y encuentro uno después de 60 días, y el nuevo empleador presenta la petición H-1B 80 días después del cese del empleo con mi primer empleador, ¿sigo siendo elegible para una extensión del estatus H-1B con el nuevo empleador?

El USCIS siempre tiene discreción para aceptar presentaciones tardías basadas en circunstancias extraordinarias de conformidad con 8 CFR 214.1(c)(4).

¿Puede el USCIS darme menos de 60 o 10 días del período de gracia?

Como se ha señalado, el USCIS siempre puede ejercer su discreción y determinará si los hechos y circunstancias justifican la reducción de un período de gracia caso por caso. El siguiente extracto del preámbulo es digno de mención:

En el momento en que un peticionario presenta una petición de visa de no inmigrante solicitando una extensión de estadía o cambio de estatus, el DHS determinará si los hechos y circunstancias pueden justificar la reducción o denegación del período de 60 días, caso por caso. Si el DHS determina que hay pruebas creíbles que respaldan la autorización del período de gracia, el DHS puede considerar que la persona ha mantenido un estatus de no inmigrante válido hasta por 60 días después del cese del empleo y conceder una extensión discrecional de la estadía o un cambio de estatus a otra clasificación de no inmigrante. Véanse 8 CFR 214.1 c) 4) y 248.1 b). Tales adjudicaciones requieren evaluaciones individualizadas que consideren la totalidad de las circunstancias que rodean el cese del empleo y las actividades del beneficiario después de dicho cese. Si bien muchos casos pueden resultar en la concesión de períodos de gracia de 60 días, algunos casos pueden presentar factores que no respaldan el ejercicio favorable de esta discreción. Las circunstancias que pueden llevar al DHS a tomar una determinación discrecional para acortar o rechazar por completo el período de gracia de 60 días pueden incluir violaciones de estatus, empleo no autorizado durante el período de gracia, fraude o preocupaciones de seguridad nacional, o condenas penales, entre otras razones.

La misma lógica se aplicaría a la capacidad del USCIS de ejercer discreción con respecto al período de gracia de 10 días.

¿Cómo solicito el período de gracia de 60 días?

No hay solicitud o formulario específico. El USCIS hará una determinación posterior al hecho cuando solicite una extensión de estatus o un cambio de estatus al cesar su empleo. Es aconsejable explicar que está utilizando el período de gracia en una carta o declaración jurada.

(Este blog es solo para fines informativos y no debe considerarse un sustituto del asesoramiento legal)