¿Cómo Afecta la Preferencia de un Niño la Custodia?

En la mayoría de los casos de divorcio, los padres llegan a un acuerdo sin que un juez decida qué padre debe cuidar de los hijos todos los días. Sin embargo, en menos del 5 por ciento de los divorcios, un juez tendrá la última palabra sobre cuál de los padres se convertirá en el padre custodio. En este caso, una de las primeras preguntas que hacen los padres cuando se trata de la custodia es si la corte permitirá que el niño elija con qué padre vivir. En la mayoría de los estados, los niños no tienen opción, pero en Georgia y Virginia Occidental, los tribunales permiten a los niños de 14 años o más un derecho «absoluto» a elegir al padre con custodia (siempre que el juez considere que el padre es apto).

Sin embargo, eso no significa que en la mayoría de los estados el niño no tenga voz.

Norma del interés superior del Niño

Todos los estados tienen estatutos que requieren que se considere el interés superior del niño siempre que se tomen decisiones específicas sobre la custodia o colocación de un niño. La mayoría de las leyes estatales enumeran los factores que guían a los tribunales para determinar el interés superior del niño. Si bien estos factores varían de un estado a otro, los factores más comunes son los siguientes:

• Deseos de los padres del niño.
• Relación del niño con cada uno de los padres.
• Capacidad de cada padre para proporcionar alimentos, ropa, refugio, atención médica y un entorno seguro adecuados.
• Capacidad para satisfacer las necesidades de desarrollo actuales y futuras del niño.
• Salud mental y física de todos los involucrados.
• Calidad de la adaptación del niño a la escuela y la comunidad del niño y el efecto potencial de cualquier cambio.
• Capacidad y disposición de cada padre para fomentar una relación positiva y un contacto continuo con el otro padre.
• Relación del niño con cualquier otra persona que pueda afectar significativamente al niño.
• Capacidad de los padres para comunicarse y cooperar entre sí.
• Cualquier evidencia de abuso.

Además de los factores anteriores, treinta y tres estados han agregado un factor de preferencia de niño, siempre y cuando el juez determine que el niño tiene «suficiente edad y capacidad» para comunicar su preferencia con respecto a con quién quiere vivir. Por ejemplo, el estatuto de custodia de Florida establece:

La determinación del interés superior del niño se hará evaluando todos los factores que afectan el bienestar y los intereses del niño menor de edad en particular y las circunstancias de esa familia, incluidos, entre otros, los siguientes::

(i) (i)La preferencia razonable del niño, si el tribunal considera que el niño tiene suficiente inteligencia, comprensión y experiencia para expresar una preferencia.

Indiana y Utah también tienen el factor adicional de considerar los deseos del niño; sin embargo, los tribunales en ambos estados dan más consideración a los deseos del niño si el niño tiene al menos 14 años de edad.

La preferencia razonable del niño también se tiene en cuenta en Mississippi, Oklahoma y Tennessee si el niño tiene 12 años de edad o más.

Dos estados, Ohio y Kansas, han promulgado leyes que requieren y/o permiten específicamente que el tribunal interrogue al niño en las cámaras en relación con sus deseos y preocupaciones con respecto a su preferencia de padre con custodia.

Mientras que Wyoming no tiene una ley que requiera específicamente que los tribunales consideren la preferencia del niño para determinar lo que es en el mejor interés del niño, la ley permite que los tribunales vayan más allá de la lista de factores estatutarios de interés superior al determinar lo que sería en el mejor interés del niño. Esto permite que los jueces tengan autoridad discriminatoria para decidir si considerarán o no los deseos del niño caso por caso.

Estados	¿Preferencia de niño?
Georgia, West Virginia	Sí Si el niño tiene 14 años o más, el niño tiene derecho a elegir al padre con custodia.
California	Sí Si el niño tiene 14 años o más, el niño tiene derecho a testificar en la corte con respecto a la preferencia del padre con custodia.
Indiana, Utah	Sí Si el niño tiene 14 años o más, el juez puede considerar los deseos del niño.
Mississippi, Oklahoma, Tennessee	Sí Si el niño tiene 12 años o más, el juez puede considerar los deseos del niño.
Alaska, Alabama, Arkansas, Arizona, Colorado, Connecticut, Delaware, Florida,Hawaii, Iowa, Idaho, Illinois, Kentucky, Luisiana, Massachusetts, Maryland, Maine, Michigan, Minnesota,Missouri, Montana, Dakota del Norte, Nebraska, Nuevo Hampshire, Nueva Jersey, nuevo México, Pensilvania, Rhode Island,Dakota del Sur, Carolina del Sur, Virginia, Washington, Wisconsin	Sí El juez podrá considerar los deseos del niño siempre que determine que el niño tiene «edad y capacidad suficientes.»
Wyoming	Sí La ley de Wyoming deja completamente en manos del juez si considerará los deseos del niño.
Vermont	No Las preferencias de los niños no se consideran en las determinaciones de custodia.

Es importante señalar aquí que, si bien el tribunal puede considerar la preferencia de un niño en cuanto a dónde quiere vivir, la uniformidad se deteriora cuando se trata del grado de peso que tiene la preferencia del niño, o incluso si el juez decide tomar en consideración la preferencia del niño en absoluto. La latitud que los jueces toman al considerar los deseos del niño puede variar mucho de un estado a otro, de un condado a otro, e incluso de un tribunal a otro. En Michigan, los jueces tienen una libertad casi ilimitada para decidir si tomarán en consideración la preferencia de un niño, y para decidir cuánto peso se dará a esa preferencia. Sin embargo, cada caso se basa en hechos y las circunstancias particulares de la situación general de la familia importarán tanto o a veces más que la preferencia del niño. En contraste, según el Colegio de Abogados del Estado de Oregón, la mayoría de los tribunales son reacios a considerar los deseos del niño en absoluto. Aunque la edad del niño y las razones expresadas para elegir a uno de los padres sobre el otro determinan cuánto peso le dan los jueces a la preferencia de un niño, al determinar el mejor interés del niño, los jueces en Oregón tienden a dar más peso al testimonio de expertos, como psicólogos, trabajadores sociales, maestros, consejeros, evaluadores de custodia o psiquiatras.

La Respuesta de California a la Falta de Uniformidad en la Consideración de las Preferencias de los Niños

En 2008, la Corte Suprema de California creó el Grupo de Trabajo de Derecho de Familia de Elkin para llevar a cabo una revisión de dos años de cómo se trataba a las parejas, los padres y los niños en los casos de derecho de familia en los tribunales de California. Las conclusiones del grupo de trabajo revelaron que no se escuchaba a los niños en el sistema judicial y que los métodos para entrevistar a los niños para determinar sus deseos con respecto a un progenitor bajo custodia eran incoherentes e ineficaces.

Como resultado, en 2012, California promulgó una nueva ley que no solo requiere que el tribunal «considere y dé el debido peso a los deseos del niño», sino que también otorga a los niños mayores de 14 años el derecho a testificar en las audiencias de custodia. Los niños menores de 14 años pueden testificar en una audiencia de custodia siempre y cuando el juez determine que es apropiado y en el mejor interés de ese niño. La ley también tiene en cuenta a los niños que no desean testificar, al exigir al tribunal que proporcione un medio alternativo de obtener información del niño y otra información sobre sus preferencias.

Vermont: Lo contrario de California

En Vermont, los estatutos no permiten que los niños expresen una preferencia por el padre con el que desean vivir en cualquier momento. Según el folleto de Derechos y Responsabilidades de los Padres del Poder Judicial de Vermont, » la ley en realidad desalienta el testimonio de niños menores de edad.Antes de que un niño pueda testificar, se debe designar un tutor ad Litem para el niño y se debe celebrar una audiencia para determinar si la estimación del niño es necesaria. Si se considera que el testimonio del niño es necesario, se le debe designar un abogado.»

El papel del Tutor ad Litem

Un Tutor Ad Litem es un voluntario capacitado (generalmente un abogado, psicólogo o trabajador social) que representará el interés superior del niño e informará al tribunal sobre qué arreglos podrían ser en su interés superior. Sin embargo, el Tutor Ad Litem no puede ser un juez.

El Tutor Ad Litem recibe una Orden de nombramiento del tribunal en la que se indican las cuestiones que debe investigar. InOklahoma, si un niño menor de 12 años tiene una fuerte preferencia por su padre con custodia, el padre puede solicitar al Tutor AdLitem que investigue la preferencia del niño y ayude al juez a determinar lo que es en el mejor interés del niño.

Si bien el tribunal valora las conclusiones del Tutor Ad Litem, sus recomendaciones no son vinculantes. Sin embargo, como cuestión práctica,los tribunales a menudo siguen las recomendaciones del GAL.

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Ver También

• Clases para padres de divorcio: Requisitos estatales