Analyse de la Période de Grâce de 60 Jours pour les Travailleurs Non-Immigrants

Le Ministère de la Sécurité intérieure a publié un règlement final le 17 novembre 2016 intitulé « Rétention des Travailleurs immigrants EB-1, EB-2 et EB-3 et Améliorations des programmes Affectant les Travailleurs Non-immigrants Hautement qualifiés » afin de soulager les travailleurs hautement qualifiés nés principalement en Inde et en Chine qui sont pris dans les arriérés écrasants de la préférences basées sur l’emploi. La règle est entrée en vigueur le 17 janvier 2017. Mon blog précédent a analysé les dispositions clés de la règle. Ce blog examine la disposition qui autorise un délai de grâce de 60 jours pour les travailleurs dont l’emploi est résilié alors qu’ils sont employés en statut de non-immigrant.

La règle prévoit deux périodes de grâce pour les titulaires de visa non-immigrant. 8 CFR 214.1(l)(1) prévoit un délai de grâce de 10 jours au début et à la fin de la période de validité pour les travailleurs non-immigrants E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 et TN. 8 CFR 214.1(l)(2) accorde aux travailleurs non-immigrants E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 ou TN un délai de grâce de 60 jours en cas de cessation de leur emploi. Le délai de grâce de 60 jours est en effet une caractéristique salutaire. Jusqu’au 17 janvier 2017, chaque fois que des travailleurs en statut de non-immigrant étaient licenciés, ils étaient immédiatement considérés comme en violation de leur statut. Il n’y avait pas non plus de délai de grâce pour quitter les États-Unis. Par conséquent, si un travailleur a été licencié un vendredi et n’est pas parti le même jour, mais n’a réservé le vol de retour que le dimanche, cette personne devrait divulguer sur une future demande de visa, à tout moment, qu’elle avait violé son statut. Les membres de la famille dérivée, dont la fortune était attachée à celle du principal, seraient également retirés du statut lorsque le principal tomberait. Ainsi, le délai de grâce de 60 jours donne non seulement plus de temps au travailleur pour quitter les États-Unis, mais il offre également une fenêtre d’opportunité pour la transition vers un autre employeur qui peut déposer une prolongation ou un changement de statut dans le délai de 60 jours. De même, le travailleur pourrait également éventuellement passer à un autre statut par lui-même, comme F-1, après son inscription dans une école. Avant le 17 janvier 2017, les travailleurs non-immigrants qui sont tombés hors de leur statut à la cessation de leur emploi et qui ont demandé une prolongation tardive ou un changement de statut devaient invoquer le pouvoir discrétionnaire favorable de l’USCIS conformément au 8 CFR 214.1(c)(4) et 8 CFR 248(b)(1)-(2) en démontrant, entre autres, des circonstances extraordinaires.

Plusieurs questions ont été soulevées concernant le moment où le délai de grâce de 60 jours se déclenchera et à quelle fréquence peut-il être utilisé. Il serait utile de reproduire intégralement les dispositions autorisant les délais de grâce aux fins de l’analyse de ces questions.

§214.1 Conditions d’admission, de prolongation et de maintien du statut

(l) Durée du séjour. (1) Un étranger admissible dans la classification E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 ou TN et ses personnes à charge peuvent être admis aux États-Unis ou bénéficier d’un tel statut pendant la période de validité de la requête, ou pendant une période de validité autrement autorisée pour les classifications E-1, E-2, E-3 et TN, plus une période supplémentaire pouvant aller jusqu’à 10 jours avant le début de la période de validité et 10 jours après la fin de la période de validité. Sauf autorisation en vertu du 8 CFR 274a.12, l’étranger ne peut travailler que pendant la période de validité.

(2) Un étranger admis ou doté d’une autre forme de statut dans la classification E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 ou TN et ses personnes à charge ne sont pas considérés comme n’ayant pas conservé le statut de non-immigrant uniquement sur la base d’une cessation de l’emploi sur lequel se fondait la classification de l’étranger, pendant une période maximale de 60 jours consécutifs ou jusqu’à la fin de la période de validité autorisée, la plus courte étant retenue, une fois au cours de chaque période de validité autorisée. Le DHS peut éliminer ou raccourcir cette période de 60 jours à sa discrétion. Sauf autorisation contraire en vertu du 8 CFR 274a.12, l’étranger ne peut pas travailler pendant cette période.

(3) Un étranger dans toute période autorisée décrite au paragraphe (l) de la présente section peut demander et se voir accorder une prolongation de séjour en vertu du paragraphe (c) (4) de la présente section ou un changement de statut en vertu du 8 CFR 248.1, s’il est par ailleurs éligible.

Les réponses aux questions que je soulève ne sont pas définitives car toutes impliquent une première impression, bien que certaines soient basées sur les réponses du DHS aux commentaires du préambule, et l’USCIS peut être en désaccord. J’espère cependant que mes réponses tentées seront utiles à ceux qui ont besoin de réclamer le délai de grâce dans des situations qui ne sont pas aussi claires.

Combien de fois puis-je utiliser le délai de grâce de 60 jours?

La règle au 214.1(l)(2) stipule que vous avez droit au délai de grâce de 60 jours  » une fois au cours de chaque période de validité autorisée. » 214.1(l) (1) définit la période de validité comme un non-immigrant qui « peut être admis aux États-Unis ou bénéficier d’un tel statut pour la période de validité de la pétition, ou pour une période de validité autrement autorisée pour les classifications E-1, E-2, E-3 et TN, plus une période supplémentaire pouvant aller jusqu’à 10 jours avant le début de la période de validité et 10 jours après la fin de la période de validité. »

Il apparaît donc que vous avez droit au délai de grâce de 60 jours une fois au cours de chaque période de validité de la requête. Prenons par exemple une personne qui a été admise aux États-Unis dans le cadre d’une demande de visa H-1B avec une période de validité jusqu’au 31 décembre 2017. Si elle est licenciée de son emploi au sein de l’entreprise A, elle aura droit au délai de grâce de 60 jours qui lui permet de conserver le statut H-1B malgré la cessation d’emploi. Elle trouve un nouvel emploi avec la Société B, qui dépose une pétition H-1B et une prolongation de statut dans ce délai de 60 jours, ce qui donne lieu à une pétition H-1B valable du 1er août 2017 au 1er août 2020. Elle est sans doute maintenant dans une nouvelle période de validité. Si elle est à nouveau licenciée par la Compagnie B, elle devrait pouvoir demander un autre délai de grâce de 60 jours.

L’extrait suivant du préambule peut nous aider dans cette interprétation :

Une personne peut bénéficier du délai de grâce de 60 jours plusieurs fois au cours de son séjour aux États-Unis; cependant, ce délai de grâce ne peut s’appliquer qu’une seule fois par période de validité non-immigrante autorisée.

Que se passe-t-il si la nouvelle période de validité déposée par la Société nouvel employeur B se termine à la même date que la période de validité de la requête déposée par la Société A?

Supposons maintenant que le 31 décembre 2017 est la sixième année finale du temps passé par cette personne en statut H-1B. Lorsque le nouvel employeur, la Société B, dépose la pétition H-1B pendant la période de grâce de 60 jours, elle n’a droit au statut H-1B que jusqu’au 31 décembre 2017, soit la même période de validité que la pétition H-1B précédente de la Société A. Si la Société B la met fin, aura-t-elle droit à une nouvelle période de grâce de 60 jours? Le préambule de la règle finale fournit cette orientation:  » Le DHS précise que, bien que le délai de grâce ne puisse être utilisé par une personne qu’une seule fois au cours d’une seule période de validité autorisée, il peut s’appliquer à chaque période de validité autorisée que la personne reçoit. »Bien que la date de fin de la pétition H-1B de la Société B, le 31 décembre 2017, soit la même que celle de la Société A, il s’agit sans doute d’une nouvelle période de validité même si elle se termine le même jour que la période de validité précédente. Par conséquent, elle peut faire valoir qu’elle a droit à un nouveau délai de grâce de 60 jours. Une nouvelle période de validité ne doit pas être définie comme ayant une période de validité différente de l’ancienne période de validité; une nouvelle période de validité a plutôt résulté d’une demande de prolongation par le biais d’une pétition différente. Cependant, il est possible que l’USCIS parvienne à une conclusion différente.

J’ai été licencié par mon employeur alors qu’il était en statut H-1B parce que l’employeur n’avait pas assez d’affaires. Dans les 60 jours, l’employeur a eu de nouvelles affaires et m’a réembauché. Puis-je simplement reprendre un emploi chez cet employeur sans déposer une nouvelle demande de prolongation de statut ou sans quitter et revenir chez NOUS en statut H-1B?

Le but de la règle, en particulier à 214.1(l)(3), est de permettre à un travailleur de changer ou de prolonger son statut dans la période de 60 jours ou de quitter les États-Unis. Cependant, si le travailleur est toujours dans la période de validité de la classification H-1B, il est possible que ce travailleur puisse reprendre un emploi chez le même employeur. Le travailleur n’a jamais perdu son statut au cours de cette période de grâce de 60 jours, et s’il rejoint le même employeur, il peut ne pas avoir besoin de déposer une prolongation auprès du même employeur. Il s’agit également d’une situation où le travailleur ne serait probablement pas en mesure d’obtenir un deuxième délai de grâce de 60 jours au cours de la période de validité de la même requête ou admission. Legacy INS a indiqué que lorsqu’un travailleur H-1B retourne chez l’ancien employeur après qu’une nouvelle prolongation de statut a été déposée par le nouvel employeur, la première entreprise n’a pas besoin de déposer une nouvelle pétition H-1B lors du retour du travailleur H-1B, car la première pétition reste valide. Voir la lettre, LaFluer, Chef, Direction des affaires et du commerce, Division des avantages sociaux, INS, AC 70/6.2.8 (Avr. 29, 1996); Lettre, Hernandez, Directeur, Services aux entreprises et au commerce, INS (avril. 24, 2002).

Notez cependant que si l’employeur licenciait le travailleur H-1B et n’informait pas l’USCIS de la résiliation, l’employeur pourrait toujours être potentiellement responsable des arriérés de salaire en vertu de son obligation de payer le salaire requis dans la Demande de conditions de travail pour ne pas avoir effectué une résiliation de bonne foi. Voir Groupe Amtel de la Floride., Inc. v. Yongmahapakorn, ARB No 04-087, ALJ No 2004-LCA-0006 (ARB Sept. 29, 2006). Par conséquent, si l’employeur a notifié l’USCIS, ce qui a entraîné le retrait de la pétition H-1B, et que le même employeur dépose une nouvelle pétition H-1B dans le délai de grâce de 60 jours, cela pourrait sans doute créer une nouvelle période de validité. Si l’employé est licencié pour une deuxième fois, il peut être possible de faire valoir qu’il a droit à un nouveau délai de grâce de 60 jours.

Puis-je reporter les jours inutilisés si je n’utilise pas tous les 60 jours du délai de grâce?

Les 60 jours doivent être utilisés consécutivement et les jours inutilisés ne peuvent pas être utilisés plus tard dans la même période de validité ou reportés dans une période de validité ultérieure.

Que se passe-t-il si mon emploi est résilié alors qu’il reste moins de 60 jours de mon statut de non-immigrant?

La règle stipule clairement que vous avez droit à un délai de grâce de 60 jours consécutifs ou jusqu’à la fin de la période de validité autorisée, la plus courte étant retenue.

Puis-je obtenir un délai de grâce supplémentaire de 10 jours au-delà du délai de grâce de 60 jours?

Dans la plupart des cas, la réponse est « Non ». Cependant, il peut y avoir une exception lorsque la cessation d’emploi a eu lieu dans les 60 derniers jours de la période de validité et que le travailleur a bénéficié d’un délai de grâce de 10 jours lors de sa dernière admission aux États-Unis. Dans ce cas limité, le DHS considérera que le non-immigrant a conservé son statut pendant 60 jours précédant immédiatement l’expiration de la période de validité plus 10 jours supplémentaires. Si la cessation d’emploi s’est produite alors qu’il ne restait plus que 30 jours avant la fin de la période de validité, la personne devrait pouvoir prétendre à un délai de grâce de 30 jours plus 10 jours.

Avant que ma période de validité se termine en statut L-1A, le même employeur a déposé une prolongation de statut, qui a été refusée après la fin de la période de validité antérieure en statut L-1A. Ai-je droit au délai de grâce de 60 jours?

Non. Il n’y a pas de délai de grâce après la fin d’une période de validité approuvée et lorsqu’une prolongation de séjour a été refusée après cette période. Le délai de grâce de 60 jours est destiné à s’appliquer aux personnes dont l’emploi se termine avant la fin de leur période de validité approuvée.

J’ai porté alors que j’étais en statut H-1B de la Société A à la Société B, et la demande de nouvel emploi est refusée avant l’expiration de la période de validité de la pétition précédente. Ai-je droit à un délai de grâce de 60 jours?

Oui. Dans ce scénario, et comme le préambule de la règle le suggère, vous aurez droit à un délai de grâce de 60 jours. Cependant, vous n’aurez pas droit au délai de grâce si la demande de prolongation est refusée après l’expiration de la période de validité de la pétition H-1B de la Société A.

La question est de savoir si le délai de grâce sera disponible si la même Société B dépose à nouveau le H-1B ou une nouvelle Société C doit-elle déposer le nouvel employeur et la demande de prolongation? Étant donné que le délai de grâce s’applique au travailleur en cas de cessation d’emploi, peu importe que l’entreprise B ou l’entreprise C dépose la nouvelle extension H-1B. Cependant, les lecteurs doivent être avertis que l’USCIS a toujours le pouvoir discrétionnaire de déterminer si le délai de grâce de 60 jours est applicable ou non. Si la requête de la société B était refusée pour des raisons flagrantes liées à la fraude, l’USCIS pourrait probablement ne pas exercer favorablement son pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne le respect du délai de grâce.

Est-ce important que l’employeur me mette fin ou que je quitte l’employeur pour avoir droit au délai de grâce de 60 jours?

214.1(l)(2) stipule que le délai de grâce de 60 jours se déclenche « sur la base d’une cessation de l’emploi sur lequel la classification de l’étranger était basée. »Par conséquent, il ne devrait sans doute pas être important que le licenciement ait eu lieu à l’initiative de l’employeur ou de l’employé. Encore une fois, l’USCIS a le pouvoir discrétionnaire de décider si un délai de grâce sera applicable au cas par cas.

Puis-je travailler pendant la période de grâce de 60 jours ou de 10 jours?

Non. Parce que la règle était destinée à faciliter la capacité des non-immigrants à faire la transition vers un nouvel emploi, à chercher un changement de statut ou à quitter les États-Unis, la règle interdit clairement toute forme d’emploi.

Le préambule de la règle suggère même qu’un travailleur non immigrant ne peut pas utiliser la période de 60 ou de 10 jours pour travailler pour créer sa propre entreprise. Cependant, si les activités de création d’entreprise ne constituent pas un travail, en particulier si elles seraient des activités « non professionnelles » autorisées en vertu du visa B-1, on pourrait alors affirmer que la personne n’a pas exercé d’activité interdite pendant le délai de grâce. Cependant, cela est risqué étant donné que le préambule n’a fait aucune distinction entre les activités professionnelles et non professionnelles liées à la création d’une entreprise.

Puis-je voyager pendant la période de grâce de 60 jours ou de 10 jours en cas d’urgence?

Bien que la règle soit muette sur les voyages, il est fortement conseillé au travailleur non immigrant de ne voyager pendant aucune des périodes de grâce. Lorsque la personne revient d’un voyage à l’étranger, elle ne viendra pas rejoindre un employeur et CBP ne l’admettra probablement pas. L’un des objectifs du délai de grâce est de faciliter le départ des États-Unis, et cela va donc à l’encontre de l’intention de la règle si l’individu part et tente ensuite de demander à nouveau son admission. Dans le contexte du F-1, qui prévoit un délai de grâce de 60 jours pour se préparer au départ, voir 8 CFR 214.2(f)(5)(iv), le retour aux États-Unis n’est clairement pas envisagé pendant cette période.

Puis-je transférer à un nouvel employeur qui dépose une requête H-1B pendant la période de grâce de 60 jours suivant la cessation de mon emploi par l’ancien employeur?

Oui. Vous êtes toujours considéré comme conservant le statut H-1B pendant la période de grâce. Si un nouvel employeur dépose la pétition H-1B, vous pouvez exercer la portabilité conformément à l’INA 214 (n) en commençant à travailler pour le deuxième employeur après que la pétition H-1B a été déposée auprès de l’USCIS.

Puis-je demander une autorisation d’emploi dans des circonstances impérieuses pendant le délai de grâce?

Oui. La règle à 204.5(p) stipule clairement que le bénéficiaire principal d’une pétition approuvée lorsque la date de priorité n’est pas à jour peut demander une autorisation de travail dans des circonstances impérieuses si la personne est en statut de non-immigrant E-3, H-1B, H-1B1, O-1 ou L-1, « y compris les périodes autorisées par 214.1(l) (1) et (2)….. »

Si je ne suis pas en mesure de trouver un nouvel emploi dans le délai de grâce de 60 jours, et que j’en trouve un après 60 jours, et que le nouvel employeur dépose la requête H-1B 80 jours après la cessation d’emploi de mon premier employeur, suis-je toujours admissible à une prolongation du statut H-1B auprès du nouvel employeur?

L’USCIS a toujours le pouvoir discrétionnaire d’accepter les dépôts tardifs sur la base de circonstances extraordinaires conformément au 8 CFR 214.1(c)(4).

L’USCIS peut-il me donner moins de 60 ou 10 jours du délai de grâce?

Comme indiqué, l’USCIS peut toujours exercer son pouvoir discrétionnaire et déterminera si les faits et les circonstances justifient de raccourcir un délai de grâce au cas par cas. L’extrait suivant du préambule est à noter:

Au moment où un pétitionnaire dépose une demande de visa de non-immigrant demandant une prolongation de séjour ou un changement de statut, le DHS déterminera si les faits et les circonstances peuvent justifier de raccourcir ou de refuser la période de 60 jours au cas par cas. Si le DHS détermine des preuves crédibles à l’appui de l’autorisation du délai de grâce, le DHS peut considérer que la personne a conservé son statut de non-immigrant valide jusqu’à 60 jours après la cessation d’emploi et accorder une prolongation discrétionnaire du séjour ou un changement de statut à une autre classification de non-immigrant. Voir 8 CFR 214.1(c)(4) et 248.1(b). Ces décisions nécessitent des évaluations individualisées qui tiennent compte de l’ensemble des circonstances entourant la cessation d’emploi et des activités du bénéficiaire après cette cessation. Bien que de nombreux cas puissent entraîner l’octroi de délais de grâce de 60 jours, certains cas peuvent présenter des facteurs qui ne soutiennent pas l’exercice favorable de ce pouvoir discrétionnaire. Les circonstances qui peuvent amener le DHS à prendre une décision discrétionnaire de raccourcir ou de refuser entièrement le délai de grâce de 60 jours peuvent inclure des violations de statut, un emploi non autorisé pendant le délai de grâce, des problèmes de fraude ou de sécurité nationale ou des condamnations pénales, entre autres raisons.

La même logique s’appliquerait à la capacité de l’USCIS d’exercer son pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne le délai de grâce de 10 jours.

Comment puis-je demander le délai de grâce de 60 jours?

Il n’y a pas de demande ou de formulaire spécifique. L’USCIS fera une détermination après coup lorsque vous demanderez une extension de statut ou un changement de statut lors de la cessation d’emploi. Il est conseillé d’expliquer que vous utilisez le délai de grâce dans une lettre ou un affidavit.

(Ce blog est à titre informatif uniquement et ne doit pas être considéré comme un substitut à des conseils juridiques)