Réalisme

Karl Llewellyn

On dit souvent que la figure fondatrice du réalisme juridique américain est le juriste Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935). Sa conférence de 1897 « The Path of the Law » (publiée dans la Harvard Law Review) a fait écho à de nombreux thèmes majeurs du réalisme: la différence entre le droit et la morale (un thème également associé au positivisme juridique), l’affirmation selon laquelle le droit est souvent à première vue indéterminé dans son application à des cas particuliers, et le soupçon que, dans les décisions, les juges sont souvent influencés par des considérations non juridiques — par exemple, leurs points de vue sur la politique économique ou l’équité. Ces thèmes ont reçu leur développement le plus important dans les travaux de Llewellyn, qui avait été influencé par le mouvement allemand de libre-droit de la fin du 19e et du début du 20e siècle, une école de jurisprudence protoréaliste. Selon Llewellyn, dans la plupart des cas qui atteignent le niveau de révision en appel (lorsqu’ils sont entendus par une cour d’appel), la loi est généralement indéterminée en ce sens que les sources juridiques faisant autorité (telles que les lois, les précédents et les constitutions) ne justifient pas une décision unique. L’indétermination, selon Llewellyn, découle principalement de l’existence de canons d’interprétation contradictoires mais tout aussi légitimes pour ces sources, de sorte que la même source juridique pourrait être lue d’au moins deux manières différentes. Par exemple, Llewellyn a démontré que les États-Unis. les tribunaux avaient approuvé deux principes contradictoires d’interprétation législative, à savoir: « Une loi ne peut aller au-delà de son texte » et « Pour réaliser son objet, une loi peut être mise en œuvre au-delà de son texte. »Si un tribunal pouvait correctement faire appel à l’un ou l’autre des canons lorsqu’il était confronté à une question d’interprétation de la loi, il pourrait légitimement en arriver à au moins deux interprétations différentes du sens de la loi en question. En ce qui concerne de tels cas, la question posée par les réalistes était: Pourquoi le juge en est-il arrivé à la conclusion qu’il avait, étant donné que la loi et les principes du raisonnement juridique ne l’exigeaient pas? Llewellyn a fait un argument similaire sur les façons contradictoires mais tout aussi légitimes d’interpréter le précédent, qu’il a appelé les vues « strictes » et « lâches » du précédent. Selon Llewellyn, un juge a presque toujours la latitude de caractériser une décision rendue dans une affaire antérieure soit d’une manière très spécifique aux faits, afin de la distinguer de la présente affaire, soit d’une manière qui fait abstraction des faits spécifiques de la première affaire, afin de la rendre contraignante dans la présente affaire. Ainsi, selon Llewellyn, les juges ne sont jamais vraiment contraints par un précédent.

Comme la plupart des réalistes américains, cependant, Llewellyn croyait néanmoins que les décisions judiciaires tombaient dans des schémas prévisibles (mais pas, bien sûr, les schémas que l’on pourrait prédire simplement en regardant les règles de droit existantes). Se concentrant principalement sur les litiges en droit des affaires, Llewellyn a fait valoir que ce que les juges font réellement dans de tels cas, c’est tenter de faire respecter les normes non modifiées mais dominantes de la culture commerciale dans laquelle le litige est né. Dans un exemple célèbre, Llewellyn a identifié une série d’affaires new-yorkaises dans lesquelles les tribunaux avaient appliqué la règle selon laquelle un acheteur qui rejette l’envoi d’un vendeur en énonçant formellement ses objections renonce ainsi à toutes les autres objections. Llewellyn a noté que la règle semble avoir été appliquée assez durement dans ces cas, car soit l’acheteur n’avait peut-être pas eu connaissance d’autres défauts au moment du rejet, soit le vendeur n’aurait de toute façon pas pu remédier aux défauts. Une étude minutieuse des faits sous-jacents a cependant révélé que dans chaque cas où la règle semblait avoir été durement appliquée, ce qui s’était réellement passé, c’était que le marché avait dégénéré et que l’acheteur cherchait à échapper au contrat. Le juge, étant « sensible au commerce ou à la décence » (comme l’a dit Llewellyn), a appliqué la règle sans rapport sur le rejet pour contrecarrer la tentative de l’acheteur d’échapper au contrat. Ainsi, la norme commerciale — les acheteurs doivent honorer leurs engagements même dans des conditions de marché modifiées — a été appliquée par les tribunaux par une application apparemment sévère d’une règle sans rapport concernant le rejet. Ce sont ces « faits de fond, ceux de la pratique mercantile, ceux du type de situation », selon Llewellyn, qui déterminent le cours de telles décisions.

En attirant l’attention sur le rôle des facteurs non juridiques dans la prise de décision judiciaire, Llewellyn et les réalistes ont initié un virage interdisciplinaire dans l’éducation juridique américaine et ont clairement souligné la nécessité pour les avocats de s’inspirer des sciences sociales pour comprendre le développement du droit et ce que font les juges. Une grande partie de la littérature de science politique contemporaine sur le droit et les tribunaux s’inspire du réalisme en cherchant à expliquer les décisions non pas par référence à des raisons juridiques (qui sont supposées indéterminées) mais par référence à des faits sur la politique, le contexte et l’idéologie des juges.