Realisme

Karl Llewellyn

de grondlegger van het Amerikaans juridisch realisme is vaak de jurist Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935). Zijn 1897 lezing ” The Path of the Law “(gepubliceerd in de Harvard Law Review) klonk veel van de belangrijkste thema ‘ s van het realisme: het verschil tussen recht en moraliteit (een thema dat ook geassocieerd wordt met juridisch positivisme), de bewering dat het recht vaak op zijn gezicht onbepaald is in de toepassing ervan op bepaalde zaken, en het vermoeden dat rechters bij het beslissen van zaken vaak worden beïnvloed door niet—juridische overwegingen-bijvoorbeeld hun opvattingen over economisch beleid of billijkheid. Deze thema ‘ s kregen hun meest uitgebreide ontwikkeling in het werk van Llewellyn, die was beïnvloed door de late 19e en vroege 20e-eeuwse Duitse vrijheids beweging, een protorealistische school van jurisprudentie. Volgens Llewellyn is in de meeste gevallen die het niveau van toetsing in hoger beroep bereiken (waar ze door een beroepshof worden gehoord), de wet over het algemeen onbepaald in die zin dat de gezaghebbende juridische bronnen (zoals statuten, precedenten en grondwetten) niet rechtvaardigen een unieke beslissing. Onbepaaldheid, volgens Llewellyn, ontstaat voornamelijk door het bestaan van conflicterende maar even legitieme canons van interpretatie voor deze bronnen, zodat precies dezelfde juridische bron kan worden gelezen op ten minste twee verschillende manieren. Bijvoorbeeld, Llewellyn aangetoond dat de VS de rechtbanken hadden beide twee tegenstrijdige beginselen van de wettelijke constructie onderschreven, namelijk:” een statuut kan niet verder gaan dan de tekst ervan “en” om het doel ervan te verwezenlijken, kan een statuut verder worden uitgevoerd dan de tekst ervan.”Als een rechtbank naar behoren een beroep zou kunnen doen op een canon wanneer zij wordt geconfronteerd met een kwestie van wettelijke uitlegging, zou zij terecht kunnen komen tot ten minste twee verschillende interpretaties van de Betekenis van het statuut in kwestie. Met betrekking tot dergelijke gevallen, de vraag gesteld door de realisten was: Waarom kwam de rechter tot de conclusie die hij deed, gezien het feit dat de wet en de beginselen van de juridische redenering hem niet verplicht om dit te doen? Llewellyn maakte een soortgelijk argument over tegenstrijdige maar even legitieme manieren om precedent te interpreteren, die hij de “strikte” en de “losse” opvattingen van precedent noemde. Volgens Llewellyn heeft een rechter bijna altijd de vrijheid om een beslissing in een eerdere zaak te karakteriseren, hetzij op een zeer feitenspecifieke wijze, om deze te onderscheiden van de onderhavige zaak, hetzij op een wijze die abstraheert van de specifieke feiten van de eerdere zaak, om deze in de onderhavige zaak bindend te maken. Dus, volgens Llewellyn, rechters zijn nooit echt beperkt door precedent.Net als de meeste Amerikaanse realisten geloofde Llewellyn echter dat rechterlijke beslissingen in voorspelbare patronen vallen (maar natuurlijk niet de patronen die men zou voorspellen door alleen maar naar de bestaande rechtsregels te kijken). Llewellyn richtte zich vooral op geschillen in het ondernemingsrecht en stelde dat wat rechters in dergelijke gevallen echt doen, is proberen de niet-gewijzigde maar heersende normen van de commerciële cultuur waarin het geschil ontstond, af te dwingen. In een beroemd voorbeeld identificeerde Llewellyn een reeks New Yorkse zaken waarin de rechtbanken de regel hadden toegepast dat een koper die de zending van een verkoper afwijst door formeel zijn bezwaren kenbaar te maken, daarmee afstand doet van alle andere bezwaren. Llewellyn merkte op dat de regel in deze gevallen nogal streng lijkt te zijn toegepast, omdat de koper op het moment van de afwijzing misschien niet op de hoogte was van andere gebreken of omdat de verkoper de gebreken toch niet had kunnen genezen. Uit een zorgvuldige studie van de onderliggende feiten bleek echter dat in elk geval waarin de regel hard leek te zijn toegepast, wat er werkelijk gebeurd was, was dat de markt zuur was geworden en de koper probeerde te ontsnappen aan het contract. De rechter, die “gevoelig is voor handel of fatsoen” (zoals Llewellyn het stelde), paste de ongerelateerde regel over afwijzing toe om de poging van de koper te frustreren om aan het contract te ontsnappen. Zo werd de commerciële norm—kopers zouden zelfs onder gewijzigde marktomstandigheden hun verplichtingen moeten nakomen—door de rechtbanken afgedwongen door een ogenschijnlijk harde toepassing van een niet-verwante regel betreffende afwijzing. Het zijn deze” achtergrondfeiten, die van de handelspraktijk, die van het situatietype”, volgens Llewellyn, die het verloop van dergelijke beslissingen bepalen.Door de aandacht te vestigen op de rol van niet-juridische factoren in de gerechtelijke besluitvorming, begonnen Llewellyn en de realisten een interdisciplinaire wending te nemen in de Amerikaanse juridische opleiding en maakten zij duidelijk dat advocaten gebruik moeten maken van de sociale wetenschappen om inzicht te krijgen in de ontwikkeling van het recht en wat rechters doen. Veel hedendaagse politicologie literatuur over het recht en de rechtbanken haalt zijn inspiratie uit het realisme door te proberen om beslissingen niet te verklaren door middel van juridische redenen (waarvan wordt aangenomen dat ze onbepaald zijn), maar door middel van feiten over de politiek, achtergrond en ideologie van rechters.