Analiza 60-dniowego okresu karencji dla pracowników nieimigracyjnych
Departament Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydał ostateczne przepisy w dniu 17 listopada 2016 r. zatytułowane „retencja pracowników imigrantów EB-1, EB-2 i EB-3 oraz ulepszenia programu wpływające na wysoko wykwalifikowanych pracowników nieimigracyjnych”, aby zapewnić ulgę wysoko wykwalifikowanym pracownikom urodzonym głównie w Indiach i Chinach, którzy są złapani w miażdżące zaległości w preferencje oparte na zatrudnieniu. Przepis wszedł w życie 17 stycznia 2017 roku. Mój poprzedni blog analizował kluczowe postanowienia reguły. Ten blog analizuje przepis, który upoważnia do 60-dniowego okresu karencji dla pracowników, których praca zostaje rozwiązana, gdy są zatrudnieni w statusie nieimigracyjnym.
przepis przewiduje dwa okresy karencji dla posiadaczy wiz nieimigracyjnych. 8 WSO 214.1 lit. l) pkt 1 przewiduje dziesięciodniowy okres karencji na początku i na końcu okresu ważności dla pracowników nieimigracyjnych E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 i TN . 8 CFR 214.1(l)(2) zezwala pracownikom nieimigracyjnym E-1, e-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 lub TN na okres karencji wynoszący 60 dni w zależności od zaprzestania zatrudnienia. 60-dniowy okres karencji jest rzeczywiście zbawienną cechą. Do 17 stycznia 2017 r.za każdym razem, gdy pracownicy o statusie nieimigracyjnym zostali zwolnieni, byli oni natychmiast uznawani za naruszających status. Nie było również okresu karencji na opuszczenie Stanów Zjednoczonych. W związku z tym, jeśli pracownik został zwolniony w piątek i nie odleciał tego samego dnia, ale zarezerwował lot do domu w niedzielę, osoba ta musiałaby ujawnić w przyszłym wniosku wizowym, przez cały czas, że naruszył status. Członkowie rodziny pochodnej, których fortuny były związane ze statusem głównego, również zostaną pozbawieni statusu po tym, jak główny wypadnie ze statusu. Tak więc 60-dniowy okres karencji nie tylko daje pracownikowi więcej czasu na opuszczenie Stanów Zjednoczonych, ale także daje możliwość przejścia do innego pracodawcy, który może złożyć przedłużenie lub zmianę statusu w ciągu 60-dniowego okresu. Podobnie, pracownik może potencjalnie zmienić się na inny status na własną rękę, na przykład na F-1, Po zapisaniu się do szkoły. Przed 17 stycznia 2017 r .pracownicy nieimigracyjni, którzy utracili status po zaprzestaniu zatrudnienia i ubiegali się o późne przedłużenie lub zmianę statusu, musieli powoływać się na korzystną swobodę uznania USCIS zgodnie z 8 CFR 214.1 lit. c)pkt 4 i 8 por. 248 LIT. b) pkt 1-2, wykazując między innymi nadzwyczajne okoliczności.
pojawiło się kilka pytań dotyczących tego, kiedy rozpocznie się 60-dniowy okres karencji i jak często można go stosować. Przydatne byłoby odtworzenie w całości przepisów dopuszczających Okresy karencji w celu przeanalizowania tych kwestii.
§214.1 wymagania dotyczące przyjęcia, przedłużenia i utrzymania statusu
(l) okres pobytu. (1) cudzoziemiec dopuszczalny w klasyfikacji E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 lub TN i jego osoby pozostające na jego utrzymaniu mogą zostać dopuszczone do Stanów Zjednoczonych lub w inny sposób zapewnić taki status na okres ważności petycji lub na okres ważności w inny sposób dozwolony dla klasyfikacji E-1, E-2, E-3 i TN, plus dodatkowy okres do 10 dni przed rozpoczęciem okresu ważności i 10 dni po zakończeniu okresu ważności. Chyba że jest to dozwolone na mocy 8 CFR 274a.12, cudzoziemiec nie może pracować z wyjątkiem okresu ważności.
(2) cudzoziemiec przyjęty lub przyznany w inny sposób w klasyfikacji E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 lub TN oraz osoby pozostające na jego utrzymaniu nie są uważane za niezdolne do utrzymania statusu nieimigracyjnego wyłącznie na podstawie zaprzestania zatrudnienia, na którym opierała się klasyfikacja cudzoziemca, przez okres do 60 kolejnych dni lub do końca dozwolonego okresu ważności, w zależności od tego, który z tych okresów jest krótszy, jeden raz w każdym dozwolonym okresie ważności. DHS może wyeliminować lub skrócić ten 60-dniowy okres według własnego uznania. O ile nie zezwolono inaczej na mocy 8 CFR 274a.12, cudzoziemiec nie może pracować w tym okresie.
(3) cudzoziemiec w dowolnym dozwolonym okresie opisanym w lit.l) niniejszej sekcji może ubiegać się o przedłużenie pobytu na mocy lit. c) pkt 4 niniejszej sekcji lub o zmianę statusu na mocy art. 8 CFR 248.1, jeśli kwalifikuje się do tego w inny sposób.
odpowiedzi na pytania, które stawiam, nie są ostateczne, ponieważ wszystkie z nich dotyczą przypadku pierwszego wrażenia, chociaż niektóre opierają się na odpowiedziach DHS na komentarze w preambule, a USCIS może się nie zgodzić. Mam jednak nadzieję, że moje próby udzielenia odpowiedzi będą pomocne dla tych, którzy muszą ubiegać się o okres karencji w sytuacjach, które nie są tak jasne.
ile razy mogę skorzystać z 60-dniowego okresu karencji?
zasada w 214.1 (l) (2) stanowi, że masz prawo do 60-dniowego okresu karencji „raz w każdym autoryzowanym okresie ważności.” 214.1 lit. l) (1) definiuje okres ważności jako nieimigrat, który „może zostać przyjęty do Stanów Zjednoczonych lub w inny sposób zapewnić taki status na okres ważności petycji lub na okres ważności w inny sposób dozwolony dla klasyfikacji E-1, E-2, E-3 i TN, plus dodatkowy okres do 10 dni przed rozpoczęciem okresu ważności i 10 dni po zakończeniu okresu ważności.”
wydaje się zatem, że przysługuje Ci 60-dniowy okres karencji jeden raz w każdym okresie ważności petycji. Weźmy na przykład osobę, która została przyjęta do USA na podstawie petycji wizowej H-1B z okresem ważności do 31 grudnia 2017 r. Jeśli zostanie zwolniona z pracy w firmie A, będzie miała prawo do 60-dniowego okresu karencji, który pozwoli jej utrzymać status H – 1B pomimo zaprzestania zatrudnienia. Znajduje nową pracę w firmie B, która składa petycję H-1B i przedłuża status w ciągu tego 60-dniowego okresu, w wyniku czego petycja H-1B jest ważna od 1 sierpnia 2017 do 1 sierpnia 2020. Ona prawdopodobnie jest teraz w nowym okresie ważności. Jeśli firma B ponownie ją zwolni, powinna mieć możliwość ubiegania się o kolejny 60-dniowy okres karencji.
następujący wyciąg z preambuły może nam pomóc w tej interpretacji:
osoba fizyczna może korzystać z 60-dniowego okresu karencji wiele razy podczas hir lub jej całkowitego czasu w Stanach Zjednoczonych; jednak ten okres karencji może mieć zastosowanie tylko jeden raz na autoryzowany nieimigracyjny okres ważności.
co zrobić, jeśli nowy okres ważności złożony przez nowego pracodawcę B kończy się w tym samym dniu, co Okres ważności wniosku złożonego przez firmę A?
Załóżmy teraz, że 31 grudnia 2017 roku jest ostatnim szóstym rokiem czasu tej osoby spędzonego w stanie H-1B. Gdy nowy pracodawca, Firma B, złoży petycję H-1B w ciągu 60-dniowego okresu karencji, ma ona prawo do statusu H-1B tylko do 31 grudnia 2017 r., który jest tym samym okresem ważności, co wcześniejsza petycja H-1B firmy A. Jeśli firma B ją zakończy, czy będzie miała prawo do nowego 60-dniowego okresu karencji? Preambuła do ostatniej reguły zawiera te wskazówki: „DHS wyjaśnia, że podczas gdy okres karencji może być używany przez osobę fizyczną tylko raz w dowolnym autoryzowanym okresie ważności, może on mieć zastosowanie do każdego autoryzowanego okresu ważności, który otrzymuje dana osoba.”Chociaż Data zakończenia petycji H-1B spółki B, 31 grudnia 2017 r., jest taka sama jak w przypadku spółki A, jest to prawdopodobnie nowy okres ważności, nawet jeśli kończy się w tym samym dniu, co poprzedni okres ważności. Dlatego może twierdzić, że ma prawo do nowego 60-dniowego okresu karencji. Nowy okres ważności nie powinien być definiowany jako mający inne ramy czasowe niż starszy okres ważności; raczej nowy okres ważności wynikał z wniosku o przedłużenie poprzez inną petycję. Możliwe jest jednak, że USCIS może dojść do innego wniosku.
zostałem zwolniony przez pracodawcę będąc w stanie H-1B, ponieważ pracodawca nie miał wystarczająco dużo biznesu. W ciągu 60 dni, pracodawca dostał nową działalność i zatrudnił mnie ponownie. Czy mogę po prostu wznowić pracę u tego pracodawcy bez składania nowego wniosku o przedłużenie statusu lub odejścia i powrotu do nas w stanie H-1B?
cel reguły, zwłaszcza w 214.1 lit. l)pkt 3), ma umożliwić pracownikowi zmianę lub przedłużenie statusu w ciągu 60-dniowego okresu lub opuszczenie USA. Jeśli jednak pracownik nadal pozostaje w okresie ważności zgodnie z klasyfikacją H-1B, prawdopodobnie może on wznowić pracę u tego samego pracodawcy. Pracownik nigdy nie stracił statusu w ciągu tego 60-dniowego okresu karencji, a jeśli dołączy do tego samego pracodawcy, może nie być konieczne składanie wniosku o przedłużenie u tego samego pracodawcy. Jest to również sytuacja, w której pracownik najprawdopodobniej nie byłby w stanie uzyskać drugiego 60-dniowego okresu karencji w okresie ważności tego samego wniosku lub przyjęcia. Legacy INS wskazuje, że gdy pracownik H-1B wraca do byłego pracodawcy po złożeniu nowego przedłużenia statusu za pośrednictwem nowego pracodawcy, pierwsza firma nie musi składać nowej petycji H-1B po powrocie pracownika H-1B, ponieważ pierwsza petycja pozostaje ważna. Zob. list, LaFluer, szef, Business and Trade Branch, Benefits Division, INS, HQ 70/6.2.8 (Apr. 29, 1996); Letter, Hernandez, Director, Business and Trade Services, INS (kwiecień. 24, 2002).
należy jednak zauważyć, że jeśli pracodawca zwolnił pracownika H-1B i nie powiadomił USCIS o rozwiązaniu umowy, pracodawca może nadal być odpowiedzialny za zaległe wynagrodzenie w ramach obowiązku zapłaty wymaganej pensji zgodnie z wnioskiem o warunki pracy za niezastosowanie się do rozwiązania umowy w dobrej wierze. Zob. Amtel Group of Fla., Inc. v. Yongmahapakorn, ARB No.04-087, ALJ No. 2004-LCA-0006 (ARB wrzesień. 29, 2006). Dlatego też, jeśli pracodawca powiadomił USCIS, co spowodowało wycofanie petycji H-1B, a ten sam pracodawca złożył nową petycję H-1B w ciągu 60-dniowego okresu karencji, może to prawdopodobnie stworzyć nowy okres ważności. Jeśli pracownik zostanie zwolniony po raz drugi, można argumentować, że jest on uprawniony do nowego 60-dniowego okresu karencji.
Czy mogę przenieść niewykorzystane dni, jeśli nie wykorzystam wszystkich 60 dni okresu karencji?
60 dni należy wykorzystać kolejno, a niewykorzystane dni nie mogą być wykorzystane później w tym samym okresie ważności lub przeniesione na kolejny okres ważności.
co zrobić, jeśli Moja praca zostanie rozwiązana, gdy pozostało mniej niż 60 dni mojego statusu nieimigracyjnego?
reguła wyraźnie stwierdza, że masz prawo do dodatkowego okresu 60 kolejnych dni lub do końca dozwolonego okresu ważności, w zależności od tego, który z tych terminów jest krótszy.
Czy Mogę otrzymać dodatkowy 10-dniowy okres karencji przekraczający 60-dniowy okres karencji?
w większości przypadków odpowiedź brzmi „nie”. Jednak może istnieć wyjątek, w którym zaprzestanie zatrudnienia nastąpiło w ciągu ostatnich 60 dni okresu ważności, a pracownikowi przyznano okres karencji wynoszący 10 dni od ostatniego przyjęcia do USA. W tym ograniczonym przypadku DHS uzna, że nieimigrat utrzymał status przez 60 dni bezpośrednio poprzedzających wygaśnięcie okresu ważności plus dodatkowe 10 dni. Jeśli zaprzestanie zatrudnienia nastąpiło, gdy pozostało tylko 30 dni do końca okresu ważności, osoba powinna mieć możliwość ubiegania się o 30-dniowy okres karencji plus 10 dni.
przed moim okresem ważności kończącym się statusem L-1a, ten sam pracodawca złożył wniosek o przedłużenie statusu, który został odrzucony po zakończeniu okresu ważności poprzedniego statusu l-1a. Czy przysługuje mi 60-dniowy okres karencji?
Nie Nie ma okresu karencji po upływie zatwierdzonego okresu ważności oraz po odmowie przedłużenia pobytu po tym okresie. 60-dniowy okres karencji ma zastosowanie do osób, których zatrudnienie kończy się przed upływem zatwierdzonego okresu ważności.
przeniosłem się w stanie H-1B z firmy A do firmy B, a wniosek o nowe zatrudnienie jest odrzucany przed upływem okresu ważności poprzedniej petycji. Czy przysługuje mi 60-dniowy okres karencji?
tak. W tym scenariuszu i jak sugeruje preambuła reguły, będziesz miał prawo do 60-dniowego okresu karencji. Jednak nie będziesz mieć prawa do okresu karencji, jeśli wniosek o przedłużenie zostanie odrzucony po upływie okresu ważności petycji H-1B firmy A.
chodzi o to, czy okres karencji będzie dostępny, jeśli ta sama firma B ponownie złoży petycję H-1B, czy nowa firma C musi złożyć petycję o nowy pracodawca i przedłużenie? Ponieważ okres karencji ma zastosowanie do pracownika po zaprzestaniu zatrudnienia, nie powinno mieć znaczenia, czy firma B czy firma C stosuje nowe rozszerzenie H – 1B. Należy jednak uprzedzić czytelników, że USCIS nadal ma swobodę w określaniu, czy zastosowanie ma 60-dniowy okres karencji. Jeśli wniosek spółki B został odrzucony z rażących powodów związanych z oszustwem, USCIS może prawdopodobnie nie korzystać ze swojego uznania korzystnie w odniesieniu do uszanowania okresu karencji.
czy to ma znaczenie, czy pracodawca mnie zwolni, czy odejdę od pracodawcy, aby mieć prawo do 60-dniowego okresu karencji?
214.1 lit. l)pkt 2 stwierdza, że 60-dniowy okres karencji powoduje „zaprzestanie zatrudnienia, na którym opierała się klasyfikacja cudzoziemca.”Dlatego zapewne nie powinno mieć znaczenia, czy wypowiedzenie nastąpiło z inicjatywy pracodawcy, czy pracownika. Ponadto USCIS ma swobodę decydowania o tym, czy okres karencji będzie stosowany indywidualnie dla każdego przypadku.
Czy mogę pracować w 60-dniowym lub 10-dniowym okresie karencji?
Nie Ponieważ reguła miała ułatwić nieimigratom przejście do nowego zatrudnienia, ubieganie się o zmianę statusu lub opuszczenie USA, reguła wyraźnie zabrania jakiejkolwiek formy zatrudnienia.
preambuła reguły sugeruje nawet, że pracownik nieimigracyjny nie może wykorzystać 60-dniowego lub 10-dniowego okresu do pracy, aby założyć własną działalność gospodarczą. Jeśli jednak działalność związana z rozpoczęciem działalności gospodarczej nie stanowi pracy, zwłaszcza jeśli byłaby dozwolona działalność „niezwiązana z pracą” na podstawie wizy B-1, można by argumentować, że osoba ta nie wykonywała zabronionej działalności w okresie karencji. Jest to jednak ryzykowne, biorąc pod uwagę, że preambuła nie dokonała rozróżnienia między działalnością wykonywaną w miejscu pracy a działalnością niezwiązaną z pracą związaną z zakładaniem przedsiębiorstwa.
Czy mogę podróżować w 60-dniowym lub 10-dniowym okresie karencji w nagłych przypadkach?
chociaż przepis milczy o podróżach, zdecydowanie zaleca się, aby pracownik nieimigracyjny nie podróżował w żadnym z okresów karencji. Kiedy dana osoba wróci z wyjazdu za granicę, nie przyjedzie do pracodawcy, a CBP najprawdopodobniej jej nie przyjmie. Jednym z celów okresu karencji jest ułatwienie wyjazdu z USA, a więc będzie to sprzeczne z intencją reguły, jeśli jednostka odejdzie, a następnie spróbuje ponownie ubiegać się o przyjęcie. W kontekście F-1, który przewiduje 60-dniowy okres karencji na przygotowanie do odlotu, zob. 8 WSO 214.2 (F) (5) (iv), podróżowanie do USA nie jest w tym okresie wyraźnie rozważane.
Czy mogę przenieść się do nowego pracodawcy, który składa petycję H-1B w ciągu 60-dniowego okresu karencji po rozwiązaniu mojej pracy przez starego pracodawcę?
tak. Nadal uważa się, że utrzymujesz status H-1B w okresie karencji. Jeśli nowy pracodawca złoży petycję H-1B, możesz skorzystać z możliwości przenoszenia pracy zgodnie z INA 214(n), rozpoczynając pracę dla drugiego pracodawcy po złożeniu petycji H-1B w USCIS.
czy w okresie karencji mogę wystąpić o zezwolenie na pracę?
tak. Zasada w 204.5 (p) wyraźnie stwierdza, że główny beneficjent zatwierdzonej petycji, gdy data priorytetowa nie jest aktualna, może zażądać zezwolenia na pracę w ważnych okolicznościach, jeśli osoba ma status nieimigracyjny E-3, H-1B, H-1B1, O-1 lub L-1, „w tym okresy zatwierdzone przez 214.1(l)(1) i (2)…..”
jeśli nie jestem w stanie znaleźć nowej pracy w ciągu 60-dniowego okresu karencji i znaleźć ją po 60 dniach, a nowy pracodawca składa petycję H-1B 80 dni po zakończeniu zatrudnienia u mojego pierwszego pracodawcy, czy nadal kwalifikuję się do przedłużenia statusu H-1B u nowego pracodawcy?
USCIS ma zawsze swobodę w przyjmowaniu opóźnionych zgłoszeń w oparciu o nadzwyczajne okoliczności zgodnie z 8 CFR 214.1(c) (4).
czy USCIS może dać mi mniej niż 60 lub 10 dni okresu karencji?
jak zauważono, USCIS zawsze może skorzystać ze swojego uznania i ustali, czy fakty i okoliczności uzasadniają skrócenie okresu karencji w poszczególnych przypadkach. Warto zwrócić uwagę na następujący wyciąg z preambuły:
w czasie, gdy osoba składająca petycję składa nieimigracyjną petycję o przedłużenie pobytu lub zmianę statusu, DHS ustali, czy fakty i okoliczności mogą uzasadniać skrócenie lub odmowę 60 – dniowego okresu w poszczególnych przypadkach. Jeżeli DHS określi wiarygodne dowody potwierdzające upoważnienie do okresu karencji, DHS może uznać, że dana osoba zachowała ważny status nieimigracyjny przez okres do 60 dni po zaprzestaniu zatrudnienia i przyznać uznaniowe przedłużenie pobytu lub zmianę statusu na inną klasyfikację nieimigracyjną. Zob. art. 8 CFR 214.1 lit. c) pkt 4 i art. 248.1 lit.b). Takie orzeczenia wymagają zindywidualizowanych ocen, które uwzględniają całość okoliczności związanych z zakończeniem zatrudnienia i działalnością beneficjenta po takim zaprzestaniu. Podczas gdy wiele przypadków może skutkować przyznaniem 60-dniowego okresu karencji, w niektórych przypadkach mogą pojawić się czynniki, które nie wspierają korzystnego korzystania z tej swobody uznania. Okoliczności, które mogą prowadzić DHS do podjęcia uznaniowej decyzji o skróceniu lub całkowitym odrzuceniu 60-dniowego okresu karencji, mogą obejmować między innymi naruszenia statusu, nieuprawnione zatrudnienie w okresie karencji, oszustwa lub obawy dotyczące bezpieczeństwa narodowego lub wyroki skazujące.
ta sama logika miałaby zastosowanie do zdolności USCIS do korzystania z dyskrecji w odniesieniu do 10-dniowego okresu karencji.
jak ubiegać się o 60-dniowy okres karencji?
nie ma konkretnego wniosku ani formularza. USCIS dokona ustalenia po fakcie, gdy złożysz wniosek o przedłużenie statusu lub zmianę statusu po zaprzestaniu zatrudnienia. Wskazane jest wyjaśnienie, że korzystasz z okresu karencji w piśmie lub oświadczeniu.
(ten blog jest wyłącznie w celach informacyjnych i nie powinien być traktowany jako substytut porady prawnej)
