Realismo
Karl Llewellyn
a figura fundadora do realismo legal americano é muitas vezes dito ser o jurista Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935). Sua palestra de 1897 ” The Path of the Law “(publicada na revista de direito de Harvard) soou muitos dos principais temas do realismo: a diferença entre o direito e a moralidade (um tema também associado ao positivismo jurídico), a afirmação de que o direito está muitas vezes em seu rosto indeterminado em sua aplicação a casos particulares, e a suspeita de que, ao decidir casos juízes são muitas vezes influenciados por considerações não legais—por exemplo, suas opiniões sobre política econômica ou justiça. Esses temas receberam seu desenvolvimento mais extenso no trabalho de Llewellyn, que havia sido influenciado pelo movimento livre-direito alemão do final do século XIX e início do século XX, uma escola protorealista de jurisprudência. De acordo com Llewellyn, na maioria dos casos que atingem o nível de recurso de revisão (onde são ouvidos por um tribunal de recurso), a lei é geralmente indeterminada no sentido de que as fontes jurídicas autorizadas (como estatutos, precedentes e Constituições) não justificam uma decisão única. A indeterminação, de acordo com Llewellyn, surge principalmente por causa da existência de cânones conflitantes, mas igualmente legítimos, de interpretação para essas fontes, de modo que a mesma fonte legal poderia ser lida de pelo menos duas maneiras diferentes. Por exemplo, Llewellyn demonstrou que U. S. os tribunais tinham apoiado dois princípios contraditórios de construção estatutária, a saber: “um estatuto não pode ir além do seu texto” e “para realizar o seu objectivo, um estatuto pode ser implementado para além do seu texto.”Se um tribunal pudesse Recorrer devidamente a qualquer um dos cânones quando confrontado com uma questão de interpretação legal, poderia legitimamente chegar a pelo menos duas interpretações diferentes do significado do estatuto em questão. Em relação a tais casos, a questão colocada pelos realistas foi: Porque é que o juiz chegou à conclusão que chegou, uma vez que a lei e os princípios do raciocínio jurídico não o obrigavam a fazê-lo? Llewellyn fez um argumento semelhante sobre formas conflitantes, mas igualmente legítimas de interpretar precedentes, que ele chamou de “estrita” e as opiniões “frouxas” de precedentes. De acordo com Llewellyn, um juiz quase sempre tem a liberdade de caracterizar uma decisão num caso anterior de uma forma altamente específica, de modo a distingui-la do presente caso, ou de uma forma que abstrai dos factos específicos do caso anterior, de modo a torná-la vinculativa no caso em apreço. Assim, de acordo com Llewellyn, os juízes nunca são realmente limitados por precedentes.
como a maioria dos realistas Americanos, no entanto, Llewellyn acreditava que as decisões judiciais caem em padrões previsíveis (embora não, é claro, os padrões que se poderia prever apenas olhando para as regras de direito existentes). Centrando-se principalmente em disputas no Direito Comercial, Llewellyn argumentou que o que os juízes realmente fazem em tais casos é tentar impor as normas não modificadas, mas prevalecentes da cultura comercial em que a disputa surgiu. Num exemplo famoso, a Llewellyn identificou uma série de casos em Nova Iorque em que os tribunais aplicaram a regra segundo a qual um comprador que rejeita o envio de um vendedor, declarando formalmente as suas objecções, renuncia assim a todas as outras objecções. Llewellyn observou que a regra parece ter sido bastante duramente aplicadas nestes casos, uma vez que seja o comprador não pode ter conhecidos de outros defeitos no momento da rejeição ou o vendedor não poderia ter curado os defeitos de qualquer maneira. Um estudo cuidadoso dos fatos subjacentes, entretanto, revelou que em cada caso em que a regra parecia ter sido aplicada duramente, o que tinha realmente acontecido era que o mercado tinha ido azedo, e o comprador estava procurando escapar do contrato. O juiz, sendo” sensível ao comércio ou à decência ” (como Llewellyn disse), aplicou a regra não relacionada sobre a rejeição para frustrar a tentativa do comprador de escapar do contrato. Assim, a norma comercial—os compradores devem honrar os seus compromissos mesmo em condições de mercado alteradas—foi imposta pelos tribunais através de uma aplicação aparentemente dura de uma regra não relacionada relativa à rejeição. São estes” fatos de fundo, os da prática Mercantil, os do tipo situação”, segundo Llewellyn, que determinam o curso de tais decisões.Ao chamar a atenção para o papel dos fatores não legais na tomada de decisões judiciais, Llewellyn e os realistas iniciaram uma mudança interdisciplinar na educação jurídica americana e deixaram claro a necessidade de advogados para atrair as ciências sociais na compreensão do desenvolvimento do direito e do que os juízes fazem. Muito da literatura contemporânea de ciência política sobre o direito e os tribunais se inspiram no realismo, procurando explicar as decisões não por referência a razões jurídicas (que se presume serem indeterminadas), mas por referência a fatos sobre a Política, fundo e ideologia dos juízes.