realisme

Karl Llevellyn

grundlæggelsen af amerikansk juridisk realisme siges ofte at være juristen Oliver Holmes, Jr. (1841-1935). Hans foredrag fra 1897 “lovens vej” (offentliggjort i Harvard-Lovanmeldelsen) lød mange af de vigtigste temaer for realisme: forskellen mellem LOV og moral (et tema, der også er forbundet med juridisk positivisme), påstanden om, at loven ofte er på sit ansigt ubestemt i dens anvendelse i bestemte sager, og mistanken om, at dommere ofte er påvirket af ikke—juridiske overvejelser-for eksempel deres synspunkter om Økonomisk Politik eller retfærdighed. Disse temaer fik deres mest omfattende udvikling i Llevellyns arbejde, som var blevet påvirket af den tyske frilovsbevægelse fra slutningen af det 19.Og det tidlige 20. århundrede, en protorealistisk skole for retspraksis. I de fleste tilfælde, der når appelniveauet for gennemgang (hvor de bliver hørt af en appeldomstol), er loven generelt ubestemt i den forstand, at de autoritative juridiske kilder (såsom vedtægter, præcedenser og forfatninger) ikke retfærdiggør en unik beslutning. Ubestemmelighed opstår primært på grund af eksistensen af modstridende, men lige så legitime fortolkningskanoner for disse kilder, så den samme juridiske kilde kunne læses på mindst to forskellige måder. F. eks. viste L. A., at USA. domstole havde godkendt begge to modstridende principper for lovbestemt konstruktion, nemlig: “en statut kan ikke gå ud over dens tekst” og “for at gennemføre dens formål kan en statut implementeres ud over dens tekst.”Hvis en domstol korrekt kunne appellere til en af canon, når den står over for et spørgsmål om lovbestemt fortolkning, kunne den legitimt nå frem til mindst to forskellige fortolkninger af betydningen af den pågældende statut. Med hensyn til sådanne tilfælde var spørgsmålet fra realisterne: Hvorfor nåede dommeren den konklusion, han gjorde, i betragtning af at Lov og principper for juridisk ræsonnement ikke krævede, at han gjorde det? Llevellyn fremsatte et lignende argument om modstridende, men lige så legitime måder at fortolke præcedens på, som han kaldte de “strenge” og de “løse” synspunkter om præcedens. En dommer har næsten altid råderum til at karakterisere en beslutning i en tidligere sag på enten en meget faktaspecifik måde for at skelne den fra den foreliggende sag eller på en måde, der abstraherer fra de specifikke kendsgerninger i den tidligere sag for at gøre den bindende i den foreliggende sag. Således er dommerne ifølge Llevellyn aldrig rigtig begrænset af præcedens.

som de fleste amerikanske realister troede Llevelyn dog ikke desto mindre, at retsafgørelser falder i forudsigelige mønstre (dog ikke selvfølgelig de mønstre, man ville forudsige bare ved at se på de eksisterende retsregler). Med fokus primært på tvister i erhvervsret, argumenterede han for, at hvad dommere virkelig gør i sådanne tilfælde er forsøg på at håndhæve de ukodificerede, men fremherskende normer for den kommercielle kultur, hvor tvisten opstod. I et berømt eksempel identificerede han en række nye sager, hvor domstolene havde anvendt reglen om, at en køber, der afviser en sælgers forsendelse ved formelt at angive sine indvendinger, derved frafalder alle andre indvendinger. Denne regel synes at være blevet anvendt ret hårdt i disse tilfælde, da enten køberen måske ikke har kendt til andre mangler på tidspunktet for afslaget, eller sælgeren alligevel ikke kunne have helbredt manglerne. En omhyggelig undersøgelse af de underliggende kendsgerninger afslørede imidlertid, at i hvert tilfælde, hvor reglen syntes at være blevet anvendt hårdt, var det, der virkelig var sket, at markedet var blevet surt, og køberen søgte at undslippe kontrakten. Dommeren, der var “følsom over for handel eller anstændighed”, anvendte den ikke-relaterede regel om afvisning for at frustrere købers forsøg på at undslippe kontrakten. Dermed, den kommercielle norm—købere burde opfylde deres forpligtelser, selv under ændrede markedsforhold—blev håndhævet af domstolene gennem en tilsyneladende hård anvendelse af en ikke-relateret regel om afvisning. Det er disse “baggrundsfakta, de af merkantil praksis, de af situationstypen”, ifølge Llevellyn, der bestemmer forløbet af sådanne beslutninger.

ved at henlede opmærksomheden på ikke-juridiske faktorers rolle i retslig beslutningstagning indledte llevellyn og realisterne en tværfaglig vending i amerikansk juridisk uddannelse og gjorde det klart, at advokater skulle trække på samfundsvidenskaben for at forstå udviklingen af loven og hvad Dommere gør. Meget nutidig statsvidenskabelig litteratur om lov og domstole henter sin inspiration fra realisme ved at forsøge at forklare beslutninger ikke med henvisning til juridiske grunde (som antages at være ubestemte), men med henvisning til fakta om dommernes politik, baggrund og ideologi.