analys av 60-dagars frist för icke-immigrant arbetare
Department of Homeland Security utfärdade slutliga regler November 17, 2016 med titeln ”Retention av EB-1, EB-2 och EB-3 Invandrararbetare och programförbättringar som påverkar högutbildade icke-immigrant arbetare” för att ge lindring till högutbildade arbetstagare födda främst i Indien och Kina som fångas i krossning eftersläpningar i sysselsättningsbaserade preferenser. Regeln trädde i kraft den 17 januari 2017. Min tidigare blogg analyserade de viktigaste bestämmelserna i regeln. Den här bloggen undersöker bestämmelsen som tillåter en 60-dagars frist för arbetstagare vars jobb får avslutas medan anställda i non-immigrant status.
regeln ger två frist till icke-immigrant visum innehavare. 8 CFR 214.1(l) (1) föreskriver en 10-dagars frist i början och slutet av giltighetsperioden för e-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 och TN icke-immigrantarbetare . 8 CFR 214.1 (l) (2) tillåter E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1eller TN non-immigrant arbetare en frist på 60 dagar baserat på ett upphörande av sin anställning. Den 60-dagars graceperioden är verkligen en hälsosam funktion. Fram till januari 17, 2017, när arbetare i non-immigrant status fick avslutas, de omedelbart anses vara i strid med status. Det fanns inte heller någon frist för att lämna USA. Därför, om en arbetare fick avslutas på en fredag, och inte avgår på samma dag, men bara bokat flyg hem på söndag, denna person skulle behöva avslöja på en framtida viseringsansökan, för alla tider, att han/hon hade brutit status. Derivat familjemedlemmar, vars förmögenheter var knutna till rektorns, skulle också göras ur status på huvudmannen faller ut status. Således ger 60-dagars Frist inte bara arbetstagaren mer tid att lämna USA, men det ger också ett fönster av möjligheter att övergå till en annan arbetsgivare som kan lämna en förlängning eller förändring av status inom 60-dagarsperioden. På samma sätt kan arbetaren också eventuellt byta till någon annan status på egen hand, till exempel till F-1, efter att ha anmält sig till en skola. Före den 17 januari 2017 måste icke-immigrantarbetare som föll ur status vid uppsägning av sin anställning och sökte en sen förlängning eller förändring av status åberopa USCIS gynnsamma diskretion enligt 8 CFR 214 .1(c) (4) och 8 CFR 248(b) (1)-(2) genom att visa, bland annat, extraordinära omständigheter.
flera frågor har kommit upp om när 60-dagars frist kommer att utlösa och hur ofta kan den användas. Det skulle vara lämpligt att återge de bestämmelser som tillåter respitperioder i sin helhet för att analysera dessa frågor.
214.1 2927> 214.1 krav för antagning, förlängning och underhåll av status
(l) vistelsetid. (1) en utlänning som är tillåten i E-1, E-2, E-3, H-1B, L-1 eller TN-klassificering och hans eller hennes anhöriga kan få tillträde till USA eller på annat sätt förutsatt sådan status under giltighetsperioden för framställningen eller för en giltighetsperiod som annars godkänts för e-1, E-2, E-3 och TN-klassificeringarna, plus en ytterligare period på upp till 10 dagar innan giltighetsperioden börjar och 10 dagar efter att giltighetsperioden slutar. Om inte godkänt enligt 8 CFR 274a.12, utlänningen får inte arbeta utom under giltighetsperioden.
(2) en utlänning som är godkänd eller på annat sätt tillhandahållen status i E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 eller TN-klassificering och hans eller hennes anhöriga ska inte anses ha underlåtit att upprätthålla icke-immigrantstatus enbart på grundval av ett upphörande av den anställning som utlänningens klassificering baserades på, i upp till 60 dagar i följd eller fram till slutet av den godkända giltighetsperioden, beroende på vilket som är kortare, en gång under varje godkänd giltighetsperiod. DHS kan eliminera eller förkorta denna 60-dagarsperiod som en fråga om diskretion. Om inte annat är tillåtet enligt 8 CFR 274A.12, får utlänningen inte arbeta under en sådan period.
(3) en utlänning i någon godkänd period som beskrivs i punkt (l) i detta avsnitt kan ansöka om och beviljas en förlängning av vistelsen enligt punkt (c) (4) i detta avsnitt eller ändring av status enligt 8 CFR 248.1, om annars berättigade.
svaren på de frågor jag tar upp är inte definitiva eftersom alla involverar ett fall av första intryck, även om vissa är baserade på DHS: s svar på kommentarer i ingressen, och USCIS kan vara oense. Jag hoppas, dock, att mina försök svar kommer att vara till hjälp för dem som behöver göra anspråk på frist i situationer som inte är så entydig.
hur många gånger kan jag använda 60-dagars frist?
regeln vid 214.1(l)(2) anger att du har rätt till 60-dagars frist ”en gång under varje godkänd giltighetsperiod.” 214.1(l) (1) definierar giltighetsperioden som en icke-immigrant som ”kan komma in i USA eller på annat sätt förutsatt sådan status för giltighetsperioden för framställningen, eller för en giltighetsperiod som annars godkänts för e-1, E-2, E-3 och TN klassificeringar, plus en ytterligare period på upp till 10 dagar innan giltighetsperioden börjar och 10 dagar efter giltighetsperioden slutar.”
det verkar alltså som om du har rätt till 60-dagars frist en gång under varje giltighetstid av framställningen. Ta till exempel en person som har blivit antagen till USA under en H-1B-visumansökan med en giltighetsperiod till December 31, 2017. Om hon avslutas från sitt jobb med företag A, har hon rätt till 60-dagars frist som gör att hon kan behålla H-1B-status trots att anställningen upphör. Hon hittar ett nytt jobb hos företag B, som lämnar in en H-1B-framställning och förlängning av status inom denna 60-dagarsperiod, vilket resulterar i en H-1B-framställning som gäller från 1 augusti 2017 till 1 augusti 2020. Hon är förmodligen nu inom en ny giltighetsperiod. Om hon avslutas igen av företag B, borde hon kunna söka ytterligare en 60-dagars grace period.
följande utdrag ur ingressen kan hjälpa oss i denna tolkning:
en individ kan dra nytta av 60-dagars respitperiod flera gånger under hir eller hennes totala tid i USA; denna respitperiod kan dock endast gälla en gång per auktoriserad icke-immigrant giltighetsperiod.
vad händer om den nya giltighetsperioden som lämnats in av ny arbetsgivare företag B slutar samma dag som giltighetstiden för framställningen som lämnats in av företag A?
låt oss nu anta att December 31, 2017 är det sista sjätte året av denna persons tid i H-1B-status. När den nya arbetsgivaren, Företag B, lämnar in H-1B-framställningen under 60-dagars frist, har hon bara rätt till H-1B-status fram till 31 December 2017, vilket är samma giltighetsperiod som den tidigare H-1B-framställningen från företag A. om företag B avslutar henne, kommer hon att ha rätt till en ny 60-dagars frist? Ingressen till den slutliga regeln ger denna vägledning: ”DHS klargör att även om respitperioden endast får användas av en individ en gång under en enda auktoriserad giltighetsperiod, kan den gälla för varje auktoriserad giltighetsperiod som individen får.”Även om slutdatumet för Company B: S H-1B-framställning, 31 December 2017, är detsamma som företag A, är det förmodligen fortfarande en ny giltighetsperiod trots att den slutar samma dag som den tidigare giltighetsperioden. Därför kan hon hävda att hon har rätt till en ny 60-dagars graceperiod. En ny giltighetsperiod bör inte definieras som en annan tidsram än den äldre giltighetsperioden; snarare resulterade en ny giltighetsperiod på grund av en förlängningsbegäran genom en annan framställning. Det är dock möjligt att USCIS kan nå en annan slutsats.
jag blev avskedad av min arbetsgivare medan jag var i H-1B-status eftersom arbetsgivaren inte hade tillräckligt med affärer. Inom 60 dagar fick arbetsgivaren nya affärer och anlitade mig igen. Kan jag bara återuppta anställning hos den arbetsgivaren utan att lämna in en ny förlängning av statusansökan eller lämna och återvända till oss igen i H-1B-status?
syftet med regeln, särskilt vid 214.1 (L) (3), är att tillåta en arbetstagare att ändra eller förlänga status inom 60-dagarsperioden eller att lämna USA. Men om arbetstagaren fortfarande är inom giltighetsperioden enligt H-1B-klassificering, kan den här arbetstagaren förmodligen återuppta anställning hos samma arbetsgivare. Arbetstagaren förlorade aldrig status under den 60-dagars graceperioden, och om han gick med i samma arbetsgivare, kanske inte behöver lämna in en förlängning med samma arbetsgivare. Det här är också en situation där arbetaren sannolikt inte skulle kunna få en andra 60-dagars frist inom giltighetsperioden för samma framställning eller upptagande. Legacy INS har angett att när en H-1B arbetstagare återvänder till den tidigare arbetsgivaren efter en ny förlängning av status har lämnats in genom den nya arbetsgivaren, det första företaget behöver inte lämna in en ny H-1B petition på H-1B arbetstagarens återkomst som den första petition förblir giltig. Se brev, LaFluer, chef, affärs-och Handelsgren, Fördelningsavdelning, INS, HQ 70/6. 2.8 (Apr. 29, 1996); brev, Hernandez, direktör, affärs-och handelstjänster, INS (April. 24, 2002).
Observera dock att om arbetsgivaren avskedade H-1B-arbetstagaren och inte meddelade USCIS angående uppsägningen, kan arbetsgivaren fortfarande vara ansvarig för återlön enligt sin skyldighet att betala den nödvändiga lönen enligt Arbetsvillkoransökan för att inte genomföra en bona fide uppsägning. Se Amtel grupp av Fla., Inc. v. Yongmahapakorn, ARB nr 04-087, ALJ nr 2004-LCA-0006 (ARB September. 29, 2006). Om arbetsgivaren anmälde USCIS, vilket resulterade i att H-1B-framställningen återkallades, och samma arbetsgivare lämnar in en ny H-1B-framställning inom 60-dagars frist, kan det förmodligen skapa en ny giltighetsperiod. Om arbetstagaren avslutas för andra gången kan det vara möjligt att hävda att han har rätt till en ny 60-dagars graceperiod.
kan jag överföra oanvända dagar om jag inte använder alla 60 dagar av respitperioden?
de 60 dagarna måste användas i följd och oanvända dagar får inte användas senare under samma giltighetsperiod eller överföras till en efterföljande giltighetsperiod.
vad händer om mitt jobb avslutas när det är mindre än 60 dagar kvar av min icke-immigrantstatus?
regeln anger tydligt att du har rätt till en respitperiod på 60 dagar i följd eller till slutet av den godkända giltighetsperioden, beroende på vilken som är kortare.
kan jag få ytterligare 10 dagars respitperiod utöver 60-dagars respitperiod?
i de flesta fall är svaret ”Nej”. Det kan dock finnas ett undantag där anställningens upphörande var inom de senaste 60 dagarna av giltighetsperioden, och arbetstagaren fick en frist på 10 dagar efter hans senaste tillträde till USA. Under detta begränsade fall kommer DHS att överväga att icke-immigranten har behållit status i 60 dagar omedelbart före utgången av giltighetsperioden plus ytterligare 10 dagar. Om anställningens upphörande inträffade när det bara fanns 30 dagar kvar före giltighetsperiodens slut, skulle individen tänkas kunna hävda en 30-dagars graceperiod plus 10 dagar.
innan min giltighetsperiod slutade i L-1A-status, lämnade samma arbetsgivare en förlängning av status, som nekades efter utgången av den tidigare giltighetsperioden i L-1A-status. Har jag rätt till 60-dagars frist?
Nej. Det finns ingen frist efter en godkänd giltighetstid har upphört och när en förlängning av vistelsen har nekats efter denna period. Den 60-dagars frist är avsedd att gälla för personer vars anställning upphör före utgången av deras godkända giltighetstid.
jag portade i H-1B-status från företag A till företag B, och framställningen om ny anställning nekas före utgången av giltighetsperioden för den tidigare framställningen. Har jag rätt till en 60-dagars frist?
Ja. I det här scenariot, och som ingressen till regeln antyder, har du rätt till en 60-dagars frist. Du kommer emellertid inte att ha rätt till respitperioden om förlängningsbegäran avslås efter utgången av giltighetsperioden för H-1B-framställningen från företag A.
i fråga är om respitperioden kommer att vara tillgänglig om samma företag B lämnar in H-1B igen eller måste ett nytt företag c lämna in den nya arbetsgivaren och förlängningsansökan? Eftersom graceperioden är tillämplig på arbetstagaren vid uppsägning, bör det inte spela någon roll om företag B eller företag C lämnar in den nya H-1B-förlängningen. Läsarna bör dock varnas för att USCIS fortfarande har utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att avgöra om 60-dagars frist är tillämplig eller inte. Om företag B: s framställan nekades av allvarliga skäl som rör bedrägeri, kan USCIS sannolikt inte utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på att hedra graceperioden.
spelar det någon roll om arbetsgivaren säger upp mig eller jag lämnar arbetsgivaren för att ha rätt till 60-dagars frist?
214.1 (l) (2) anger att 60-dagars frist utlöser ”på grundval av ett upphörande av anställning som utlänningens klassificering baserades.”Därför borde det utan tvekan inte spela någon roll om uppsägningen inträffade på arbetsgivarens eller arbetstagarens initiativ. Återigen har USCIS rätt att besluta om en respitperiod kommer att tillämpas från fall till fall.
kan jag arbeta under antingen 60-dagars eller 10-dagars frist?
Nej. Eftersom regeln var tänkt att underlätta möjligheten för icke-invandrare att övergå till ny anställning, söka en förändring av status eller avgår USA, regeln förbjuder tydligt någon form av anställning.
ingressen till regeln föreslår även att en icke-immigrantarbetare inte får använda 60-dagen eller 10-dagarsperioden för att arbeta för att starta egna företag också. Men om verksamheten för att starta ett företag inte utgör arbete, särskilt om de skulle vara tillåtna ”icke-arbete”-aktiviteter enligt b-1-visumet, kan man hävda att personen inte deltog i förbjuden aktivitet under graceperioden. Detta är dock riskabelt med tanke på att ingressen inte har gjort någon skillnad mellan arbete och icke-arbetsverksamhet i samband med start av ett företag.
kan jag resa under antingen 60-dagars eller 10-dagars respitperiod i en nödsituation?
även om regeln är tyst om resor, rekommenderas det starkt att den icke-immigrantarbetaren inte reser under någon av respitperioderna. När individen återvänder från resan utomlands kommer han eller hon inte att gå med i en arbetsgivare och CBP kommer sannolikt inte att erkänna henne. Ett av syftena med graceperioden är att underlätta avgång från USA, och så kommer det att gå emot avsikten med regeln om individen avgår och sedan försökte söka tillträde igen. I F-1-sammanhanget, som ger en 60-dagars respitperiod för att förbereda sig för avgång, se 8 CFR 214.2 (f) (5) (iv), att resa tillbaka till USA är uppenbarligen inte tänkt under denna period.
kan jag port till en ny arbetsgivare som lämnar in en H-1B petition under 60-dagars frist efter mitt jobb avslutades av den gamla arbetsgivaren?
Ja. Du anses fortfarande vara behålla H – 1B-status under respitperioden. Om en ny arbetsgivare lämnar in H-1B-framställningen kan du utöva portabilitet enligt INA 214(n) genom att påbörja anställning för den andra arbetsgivaren efter att H-1B-framställningen har lämnats in till USCIS.
kan jag begära anställningstillstånd under tvingande omständigheter inom graceperioden?
Ja. Regeln vid 204.5 (p) anger tydligt att den huvudsakliga mottagaren av en godkänd framställning när prioritetsdatumet inte är aktuellt kan begära ett arbetstillstånd under tvingande omständigheter om individen är i e-3, H-1B, H-1B1, o-1 eller L-1 Icke-immigrantstatus, ” inklusive de perioder som godkänts av 214.1(l)(1) och (2)…..”
om jag inte kan hitta ett nytt jobb inom 60-dagars frist, och hitta en efter 60 dagar, och den nya arbetsgivaren lämnar H-1B petition 80 dagar efter uppsägning med min första arbetsgivare, är jag fortfarande berättigad till en förlängning av H-1B status med den nya arbetsgivaren?
USCIS har alltid rätt att acceptera sena anmälningar baserat på extraordinära omständigheter enligt 8 CFR 214.1(c)(4).
kan USCIS ge mig mindre än 60 eller 10 dagar av graceperioden?
som nämnts kan USCIS alltid utöva sitt gottfinnande och avgöra om fakta och omständigheter motiverar att förkorta en respitperiod från fall till fall. Följande utdrag ur ingressen är värt att notera:
vid den tidpunkt då en framställare lämnar in en ansökan om icke – immigrantvisum som begär en förlängning av vistelsen eller ändring av status, kommer DHS att avgöra om fakta och omständigheter kan motivera att förkorta eller vägra 60-dagarsperioden från fall till fall. Om DHS bestämmer trovärdiga bevis stöder bemyndigande av frist, DHS kan överväga individen att ha bibehållit giltig non-immigrant status för upp till 60 dagar efter uppsägning och bevilja en diskretionär förlängning av vistelsen eller en förändring av status till en annan non-immigrant klassificering. Se 8 CFR 214.1 c 4 och 248.1 b. Sådana bedömningar kräver individuella bedömningar som beaktar de totala omständigheterna kring anställningens upphörande och mottagarens verksamhet efter ett sådant upphörande. Medan många fall kan leda till bidrag på 60-dagars frist, kan vissa fall presentera faktorer som inte stöder det gynnsamma utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning. Omständigheter som kan leda DHS att göra en diskretionär beslutsamhet att förkorta eller helt vägra 60-dagars frist kan omfatta kränkningar av status, obehörig anställning under frist, bedrägeri eller nationella säkerhetsfrågor, eller fällande domar, bland andra skäl.
samma logik skulle gälla för USCIS förmåga att utöva diskretion med avseende på 10-dagars frist.
Hur ansöker jag om 60-dagars frist?
det finns ingen specifik ansökan eller formulär. USCIS kommer att göra en efter det faktum bestämning när du ansöker om en förlängning av status eller förändring av status vid upphörande av anställning. Det är lämpligt att förklara att du använder graceperioden i ett brev eller en förklaring.
(den här bloggen är endast i informationssyfte och bör inte betraktas som en ersättning för juridisk rådgivning)
