Realism

Karl Llewellyn

grundfiguren för Amerikansk juridisk realism sägs ofta vara juristen Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935). Hans 1897-föreläsning ” The Path of the Law ”(publicerad i Harvard Law Review) lät många av de viktigaste teman för realism: skillnaden mellan lag och moral (ett tema som också är förknippat med juridisk positivism), påståendet att lagen ofta är obestämd i sin tillämpning på särskilda fall och misstanken att domare ofta påverkas av icke—juridiska överväganden-till exempel deras åsikter om ekonomisk politik eller rättvisa. Dessa teman fick sin mest omfattande utveckling i Llewellyns arbete, som hade påverkats av den tyska frirättsliga rörelsen i slutet av 19 och början av 20-talet, en protorealistisk skola för rättspraxis. Enligt Llewellyn, i de flesta fall som når överprövningsnivån (där de hörs av en appellationsdomstol), är lagen i allmänhet obestämd i den meningen att de auktoritativa rättsliga källorna (såsom stadgar, prejudikat och konstitutioner) motiverar inte ett unikt beslut. Obestämdhet, enligt Llewellyn, uppstår främst på grund av förekomsten av motstridiga men lika legitima tolkningskanoner för dessa källor, så samma juridiska källa kan läsas på minst två olika sätt. Till exempel visade Llewellyn att USA. domstolarna hade godkänt båda två motstridiga principer för lagstadgad konstruktion, nämligen: ”en stadga kan inte gå utöver dess text” och ”för att verkställa dess syfte kan en stadga genomföras utöver dess text.”Om en domstol skulle kunna överklaga till endera kanonen när den står inför en fråga om lagstadgad tolkning, kan den legitimt komma fram till minst två olika tolkningar av innebörden av stadgan i fråga. När det gäller sådana fall var frågan från realisterna: Varför kom domaren fram till den slutsats han gjorde, med tanke på att lag och principer för juridiskt resonemang inte krävde att han skulle göra det? Llewellyn gjorde ett liknande argument om motstridiga men lika legitima sätt att tolka prejudikat, som han kallade ”strikta” och ”lösa” åsikter om prejudikat. Enligt Llewellyn har en domare nästan alltid friheten att karakterisera ett beslut i ett tidigare fall antingen på ett mycket faktaspecifikt sätt för att skilja det från förevarande fall eller på ett sätt som abstraherar från de specifika fakta i det tidigare fallet för att göra det bindande i förevarande fall. Således, enligt Llewellyn, domare aldrig riktigt begränsas av prejudikat.

liksom de flesta amerikanska realister trodde Llewellyn ändå att rättsliga beslut faller i förutsägbara mönster (men naturligtvis inte de mönster man skulle förutsäga bara genom att titta på befintliga rättsregler). Med fokus främst på tvister i affärsjuridik, Llewellyn hävdade att det som domare verkligen gör i sådana fall är att försöka genomdriva de okodifierade men rådande normerna för den kommersiella kulturen där tvisten uppstod. I ett känt exempel identifierade Llewellyn en serie New York-fall där domstolarna hade tillämpat regeln att en köpare som avvisar en säljares försändelse genom att formellt ange sina invändningar därmed avstår från alla andra invändningar. Llewellyn noterade att regeln verkar ha tillämpats ganska hårt i dessa fall, eftersom antingen köparen kanske inte har känt till andra fel vid tidpunkten för avslag eller säljaren inte kunde ha botat defekterna ändå. En noggrann studie av de underliggande fakta visade emellertid att i varje fall där regeln tycktes ha tillämpats hårt, var det som verkligen hade hänt att marknaden hade blivit sur och köparen försökte undkomma kontraktet. Domaren, som var ”känslig för handel eller anständighet” (som Llewellyn uttryckte det), tillämpade den orelaterade regeln om avslag för att frustrera köparens försök att undkomma kontraktet. Således, den kommersiella normen—köpare borde uppfylla sina åtaganden även under förändrade marknadsförhållanden—verkställdes av domstolarna genom en till synes hård tillämpning av en orelaterad regel om avslag. Det är dessa” bakgrundsfakta, de av merkantil praxis, de av situationstypen”, enligt Llewellyn, som bestämmer förloppet för sådana beslut.

genom att uppmärksamma rollen som icke-juridiska faktorer i rättsligt beslutsfattande initierade Llewellyn och realisterna en tvärvetenskaplig vändning i amerikansk juridisk utbildning och klargjorde behovet av advokater att dra nytta av samhällsvetenskapen för att förstå utvecklingen av lag och vad domare gör. Mycket samtida statsvetenskaplig litteratur om lag och domstolar hämtar sin inspiration från realism genom att försöka förklara beslut inte med hänvisning till juridiska skäl (som antas vara obestämda) utan med hänvisning till fakta om domarnas politik, bakgrund och ideologi.